保护企业才能更好保护劳动者 不能割裂两者利益
程延园：非常荣幸有这样一个机会和大家就《劳动合同法》对企业人力资源管理和影响和挑战，就这样一个主题做一个交流和探讨。《劳动合同法》从6月29日全国人大公布到2008年1月1日实施，在中国没有任何一部法律像这样的一部法律如此牵动人心。这样一部法律，它受到的关注程度不普遍，影响不大，分歧之大，应该说在中国是史无前例的。这样一部《劳动合同法》，它的积极意义就在于解决《劳动法》实施十多年之后，在企业用工当中存在的问题。
中国《劳动法》是1995年1月1日实施的，从《劳动法》实施到今天已经有12年的时间了，在这段时间过程当中，中国劳动争议，劳动关系的情况是发生了更重大的变化。企业的用工也发生了很大的变化。大家回忆一下，在1995年的时候企业开始签劳动合同，当年五年的合同是非常常见，十年、十五年也不在十月，在今天我们看，在企业里面，已经很少能够见到五年以上的合同，签三年已经就算长的了。一般的话，都是一年一签，还有一年签四次的，甚至根本不用签合同，是事实的劳动关系，甚至连劳动关系都不是了，再来劳动的派遣。所以应该说在《劳动法》实施十多年之后，在用工当中，在劳动关系当中出现的问题就是劳动短期化越来越突出，事实劳动感到非常普遍，用工开始派遣化。正是在这样一种背景之下，我们开始起草制定《劳动合同法》，《劳动合同法》它的一个直接目标，就是试图想解决《劳动法》实施十年之后，在用工当中出现的矛盾和冲突。
这样一部法律，它的积极意义，就在于完善了中国的劳动合同制度，规范了企业的用工，纠正了合同短期化的问题。正面的来讲，我们说它对于提升企业的人力资源管理，促进企业的管理变革，都是有非常重要的积极意义。但是，我们也看到，这样一部法律出台之后，越来越多的迹象表明，甚至这部法律还没有正式实施之前，就引发了数十万劳动者丢掉饭碗，失去工作的现象。中国很多的单位开始大批量裁员，或者是改签合同，一些外资企业开始往东南亚转移，无论是外资企业撤出还是迁出，还是中国国内本土企业对《劳动合同法》所采取的一些措施，我们都可以看作是企业的一种应对也好，反应也好，或者是规避也好。这半年多我一直在给企业培训、咨询和顾问，从企业的反应，包括我自己的体会，我想侧重讲一下《劳动合同法》可能带来另外一个方面的负面影响。
我想了一下，总体上来讲就是用人的成本对企业来讲会提高。用人的机制总体上来讲，可能会趋于僵化。
具体来讲，主要是这样的几个方面的问题。
第一，就是《劳动合同法》表现出来的特点叫做严格归置人员的退出机制，推高解雇的标准。中国在95年《劳动法》当中，实际上对人力资源退出规定的是一种法定退出。我们经常在人力资源里面讲退出机制，实际上中国的退出机制就是一种法定的退出机制。中国《劳动法》的特点就在于对企业解雇员工做的严格的归置，它的特点就是劳动者想走就可以随便走，但是单位不可以随便解雇员工，如果要解雇员工必须要有法律根据，没有法律根据的话，就不能无缘无故的让劳动者走，而且走的时候还要给经济补偿。这是中国《劳动法》的一个基本特点。所以它跟美国的劳动力市场完全自由是不相同的。在这次劳动合同立法里面，对过去《劳动法》严格的退出机制，我个人认为是做了进一步的推高。主要是表现在这样几个方面：一个是把约定的终止条件改成法定终止，现在所有的中止都必须是符合法律规定的，才能终止的，而且终止也要给经济补偿，对于企业来讲，用人的话，相当于一年发13个月的工资，解除合同，如果企业违法解除，或者违法终止以后怎么办呢？是要支付双倍的赔偿金。如果劳动者不同意，这个解雇如果是违法了，劳动者如果说我不想走，我愿意继续干，那用人单位必须继续用，如果劳动者不要求履行，那么法律规定，用人单位给劳动者支付双倍的经济补偿金。所以说，违法解除，或者说违法终止合同的成本是更加高了。同时，新法还规定了一个解雇的顺序，也就是说优先留用40、50的人，优先留用老弱病残，这是新法的规定。所以，我说这样几个规定跟过去法律相比，是更加严格的地方。
与此同时，对于劳动者赋予了更大的择业自由个，择业自主权和择业的自由权，甚至是一种绝对的择业和选择择业自由的权力。原来规定如果违反合同约定期限要交违约金，在新的《劳动合同法》里面没有违约金了。所以对于劳动者择业自主权做了更加充分的规定。
而且，还有一个制度就是过去劳动合同到期可以自然终结，但是在新的《劳动合同法》中，规定了如果合同自然到期，劳动者如果在你这里连续工作满十年，或者在08年之后已经连续签了两次，到期的话，企业就不能够终止合同，而且必须要签成无固定期限的合同。这样一个规定，总体上来讲，我认为是加大了人员退出的难度，提高了人员退出的成本。
第二个问题，从总体上来讲，劳动关系趋于固化或者是僵化，降低了用工的灵活性。这一部法律，是严格的归置劳动关系的订立、变更、解除、终止和续订每一个环节。从订立上来讲，新法要求所有的用人单位如果要用人，必须和劳动者签书面的合同，如果当时没有来得及签，必须最晚在一个月之内签给劳动者发双倍的工资，超过一年没有签法律就直接推定为是无固定期限的劳动合同。这是加大对劳动事实关系的处罚力度，是劳动者不签合同也处罚用人单位，所以对于所有用人单位来讲，必须要签合同，这是一个规定。另外一个就是强制推行无固定期限的劳动合同。这是新法的特点，另外也可以说鼓励企业和劳动者签无固定期限的合同。在过去只有一种情况，叫做连续工作满十年，双方同意续签，劳动者提出要签无固定期限的应该期限，这次规定了五种情况要签，适用的范围大大扩大了，应该签没有签的，就要给劳动者发双倍的工资，这样一个处罚的力度，实际上是强制推行无固定期限的合同。虽然我们说无固定期限合同在理论上来讲，并不是说不能解除，无固定期限合同，简单来讲，把它说得通俗一点，就是劳动者想走就可以走，劳动者不想走，单位不能让你随便走。学术的解释就是没有合同上没有明确约定终止的时间。也就是说用人单位如果要解除无固定期限的劳动合同，必须要有法律的规定的理由，没有理由就不能够让劳动者走，而且要走的时候通常还会支付经济补偿。
应该说无固定期限合同从理论上讲并不是不能解除，只是解除的条件非常严格。但是，在实践当中，对中国企业来讲，这个困惑在什么地方呢？实际上，就是说中国人是比较习惯于大锅饭和铁饭碗的，实践当中在解除无固定期限合同，在操作当中难度很大，尤其是国有企业，要解除无固定期限的劳动合同是很费劲的。劳动者说不活了，要解除我就死在你面前，国企的老板就不敢解除。所以说，在实践当中，无固定期限合同中国在终结的时候难度是非常大的。实践证明中国的无固定期限合同，对企业来讲是没有活力，没有机制。
这样一个规定，应该说2008年之后，在企业里面，百分之八、九十的员工都会变成无固定期限，所以对于人力资源管理来讲，要研究无固定期限合同的员工如何退出，这是一个挑战。另外在用工的灵活性还有一个制度叫做劳务派遣。中国这些年劳务派遣发展很快，在这一次《劳动合同法》里面，对劳务派遣也做了严格的归置，叫做劳务派遣单位必须要跟被派遣的劳动者签合同，合同的期限要少于两年，派不出去的时候也要发工资，这样一个规定，这样一个标准，在世界上都很难找到。没有工作也要发钱，一签合同必须是两年以上的，派不出去的时候也要发工资。同时，还规定了连带的责任，同工同酬，应该说这一次《劳动合同法》里面，对劳务派遣，它的归置非常严格。实际上从政府来讲，就是要限制劳务派遣。但是，我们看到《劳动合同法》实施之后，大量的企业把原来的合同到期的员工都转成劳务派遣了。企业宁可多掏钱，也想找这种用工机制的灵活性。我们可以看到，在一周之前，全国人大法工委的立法副主任张世成同志，他讲过，他致函劳动部，做了一个解释，说劳务派遣是替代性的岗位，尤其是临时性，什么叫做临时工，就是不超过半年叫做临时工。那也就是说用人单位如果用劳务派遣，用的期限不能超过半年。当然这个实施细则还没有完全出来。实际上大家可以看一下，政府想解决劳务派遣，做了一个非常严格的规定，政府在想着怎么来反应对，所以劳务派遣这样一个问题，对于企业用人来讲，实际上弹性更小了。从国际上来讲，我觉得劳务派遣应该这种灵活用工越来越多，我看到2006年的时候，日本劳动省发了一个白皮书，2000年的时候，日本的劳务派遣是20%，到2005年的时候，上升到24%。所以，现在从国际上来讲，对于用工的管制应该说是越来越放松了，越来越弹性了。中国的情况，我们觉得有一点相反了。这是第二个方面的问题。
第三个方面，我个人认为是名义上保护劳动者，实际上很可能是伤害劳动者。应该说这样一部法律的基本定位，是在兼顾企业利益的基础之上，重点保护劳动者这样一个制度设计和安排。目标是构建和谐、稳定的劳动关系。应该说从这种立法的价值导向上来讲，这些都是没有问题的。但是实际操作的结果，可能跟立法的初衷恰恰会背离。为什么这样说呢？用工弹性一缩小，用人的成本一提高，退出机制很困难。但是，对企业来讲的话，它会趋利避害。所以首先选择要少用人，招人肯定要很谨慎。能少用人的，就要少用人。现在，少用不了的话，现有的人员要么就裁，如果不能裁的，我以后招人很可能会少招人。那么，少用谁呢？实际上首当其冲的就是弱势的就业群体。比如说农民工，技术背景不太好的人群，文化程度不高的人，技能比较差的弱势劳动者。实际上我们说，《劳动合同法》基本的目标是想保护弱势群体。但是，操作的一个结果，恰恰这些弱势群体还得不到保护，没有这样一个法律的时候，可能还有一个饭碗，企业要守法可能就少用人，很多的劳动者就可能没有工作。
对于中国劳动密集型的企业来说，也是面临巨大的考验和挑战。我们今天有很多的老师讲到要产业升级，这个没有错。但是，有一些产业是很难升级的。包括服务业，让它如何来升级？它升不上去，没有可升的。我最近看到有一些宾馆、饭店，以前都是招了很多人，那《劳动合同法》一实施马上把这些人都清退了。所以说，包括一些出口、劳动密集型的企业，因为原材料也在涨价，人民币也在升值，《劳动合同法》实施之后，人工成本也在增加，前几天《华尔街日报》登了一篇文章，美国有一个咨询公司，叫做贝尔斯登，有一个咨询师发表了一个研究报告，就讲到中国《劳动合同法》实施之后，人工成本可能会提到5—15%，我觉得这对众多的劳动密集型的企业来说是面临巨大的考验。所以我说，《劳动法》要保护劳动者的权力这是没有问题，但是要从技术上去分析，到底中国劳动者的权力是什么？到底是就业还是高福利？采取什么方式去保护？怎么保护才能实现《劳动合同法》的目标和价值？所以，我觉得这是值得很好研究的课题。比如说《劳动合同法》里面规定，增加了一个不得解雇的一个群体，就是如果在一个用人单位连续工作满15年，距发法定退休年龄不到五年，企业不能够解除合同。应该说《劳动合同法》的设计来讲是保护40、50的职工群体。但是，这一条一出来以后，企业马上在48岁的时候就不用你了，如果用到50岁，离法定退休工作不满五年，我干脆就48岁就不用你了，有了这样一个规定之后，可能还会失去工作。所以应该说中国的劳动者，是分群体的。不同的层次，不同的群体的劳动者，应该说他的利益是不一样的。
现在这样一个法，是把所有的劳动者，不管是像彭老师那样的劳动者还是农民工，都在一个层面，实际上有一种情况是一部分人受到过渡的保护，另外一部分人是受到伤害。
最后一个观点，为什么会出现这样一些问题呢？我觉得从原因上来讲，跟我们长期以来叫做重宏观价值追求，轻具体技术和规律的探究分不开。我原来的PPT上叫做轻具体的技术探讨，今天又改成具体的规律，具体的技术。实际上是什么呢？我们的目标都没有问题，愿景也非常好。但是，我觉得中国《劳动合同法》能不能够实现这样一个目标，实际上是有技术和客观规律的认识和把握的。这里面我觉得主要是两个问题：一个就是劳动合同立法要反应或者说不能脱离现实经济发展阶段和水平。我个人认为，中国的劳动标准实际上跟中国的经济发展阶段和经济发展水平相比是偏高的。应该说，在《劳动法》里面，95年规定法定工作时间是44个小时，两年之后，在97年改成了40个小时。当时碰到一个韩国人，他就问我说中国为什么要这样规定，你们的法定工作时间为什么那么短，在韩国，韩国的经济发展水平跟中国不在一个侧面上，但是韩国的法定工作时间还是48个小时。所以，中国为什么要这样规定呢？我觉得没有这个资本和条件，经济不能够支撑这个标准。改成44个小时，他问我，我没有回答他，后来40个小时的时候，又问我，我说实际上从经济客观上来讲，从经济水平上来讲，中国的经济发展阶段很难支撑这样一个标准。但是，中国面临另外一个问题就是就业压力非常大。
实际上是在一个低层次上来追求这样的平衡。所以我觉得中国的劳动标准，能不能够推高，我觉得要跟中国的经济发展水平的阶段相相应。另外要跟中国企业的劳动生产率相适应。我觉得不能笼统的来讲标准低还是高。很多时候，我觉得在谈论这些问题的时候把价值追求过于政治化，我觉得是把法律的价值追求，实际上是需要具体的手段来实行的。这样一个基本的规律，就是对经济规律的认识和把握。《劳动合同法》包括《劳动法》在内实际上是跟经济关系最密切的一部法律，任何超越经济发展规律的立法都不太成功。我们经常讲，劳动关系格局叫做劳工非常弱，强资本，弱劳工。我觉得很难讲谁强谁弱。这里面一个认识是谁是资，谁是劳工，我觉得要搞清楚，你们都是人力资源管理，你说人力资本是不是资，谁抢谁弱， 是有这个问题，但是不能讲资本一定强，劳工一定弱。有的时候是资本强，有的时候是劳动者强。
现在我们发现，企业的寿命现在是赶不上劳动者的寿命。世界500强企业的平均寿命是40年，企业破产了，劳动者只要你的知识符合市场的情况，仍然可以找到工作。所以说，我觉得劳资之间的强弱是相。另外一点，劳资之间的界限也不是划分分明的。实际上以后的冲突并不是劳资之间的冲突，在中国实际上就是老年人和年轻人，就业的弱势群体和强势群体之间的冲突。
所以，简单来讲，保护企业才能更好的保护劳动者，不要把企业和劳动者的利益割裂开来。从理性、效率和长远的角度来看，脱离实际的理想的《劳动合同法》不仅会降低企业的竞争力，使国家的宏观劳动政策失去弹性。同时，也会损害劳动者的权益。而损害劳动者权益的话，这跟劳动合同立法的初衷也是不相符合的。
最后，在这样一种法的背景之下，作为企业人力资源管理来讲，我觉得最大的挑战就是如何让你的制度既符合法律，又保持企业的竞争和活力，这样一种机制，我觉得是非常大的挑战。
谢谢大家。
新浪财经
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