2012年司考民法考点：违约责任

会计考友

　　一、违约责任的归责原则  
　　（1）原则上是无过错原则；  
6 W7 |$ P, n  x) t( e0 B: ]) S　　（2）例外。以下五种合同适用过错原则，并且实行过错推定：赠与、委托、保管、仓储、客运合同中的自带物品。  
　　二、违约行为
0 q6 N% {+ d! L" i" q( q　　1.有两大类：  
* i  d- E; P: D( Z% {. Q　　（1）第107条：实际违约。  
+ W* O7 T1 K6 K8 S" f* m　　（2）第108条：预期违约。  
. O! _/ E( y5 w3 |; z　　实际违约与预期违约的区别在于：履行期限到来的不同。  
　　2.加顾合同的阶段  
+ i8 `9 S4 K$ m1 z: M　　（1）磋商阶段：当事人无合同关系，仅存在先合同关系，若一方违反诚信原则，则承担缔约过失责任。  
　　（2）合同成立至合同生效之前：当事人之间仍无合同上的权利义务关系，不会发生违约责任，这期间，合同对当事人产生一般拘束力，即：当事人不得擅自变更或者解除合同。  
. Y. V7 q) H, @! L6 a　　（3）合同生效后至履行期限到来之前，当事人一方明确表示不履行或以其他方式表示不履行，发生预期违约。  
　　（4）履行期限到来：实际违约。  
% A0 x' B# M# N: U. b　　（5）合同关系消灭后：后合同义务，即当事人双当事人之间仍负有保密等义务。  
　　三、违约责任形式  
: i$ U0 a/ |" X　　1.违约责任均是财产性的，所以在违约中不得提起精神损害赔偿。  
　　2.违约责任形式包括：  
　　（1）继续履行按照第110条的规定，有三种例外，即在以下三种情形下，违约方可不继续履行非金钱债务。  
　　①履行不能；  
( a) Y( Y. r) X* o! ~　　②债务标的不适用强制履行或履行费用过高；  
  e& |) F: k8 f- \7 Q$ C2 l( p　　③债权人在合理期限内未要求履行。  
: }! E9 R5 k. G% G4 d7 {　　注意：这是仅仅是指非货币之债。  
$ Y. e7 g4 T* }! ]' h　　（2）采取补救措施：  
+ b1 T0 `, k+ o2 d2 J5 h　　采取补救措施可与赔偿损失、继续履行并用。  
　　（3）违约金、定金、损害赔偿金。  
- `) J- C% V" n2 Q- F/ W　　①损害赔偿金
$ U( p) _8 `9 @) C　　A.损害赔偿金：对损害进行金钱赔偿。  
6 Y3 Z. w1 R1 p. U5 y& W1 i9 x　　B.损害赔偿金有四种：  
　　a. 根据是否具有惩罚性，分为惩罚性损害赔偿金和补偿性损害赔偿金。  
0 T2 ~/ m/ v- x& W　　b. 根据是约定还是法定，分为约定的损害赔偿金（见合同法第114条）和法定的损害赔偿金我们这里讲的损害赔偿金，一般是指法定的、补偿性的损害赔偿金。  
　　c.损害赔偿金通常有两部分构成：直接损失和间接损失（又称可得利益的损失）。  
+ T* {# ^7 F! V4 C+ y# D　　例：甲出卖货物给乙，乙转卖给丙。乙能否如期对丙履行，很大程度上取决于甲能否对乙履行。如果甲违约，导致乙不能对丙履行。  
　　乙的损失可能包括：  
( Y, ~0 f$ @- S6 v/ O: p8 j! h　　（1） 为了签订合同已购买原原料，现甲不交付的材料，自己无法生产导致原材料无任何意义，若卖掉原材料，原价与现在的市价相比，市价回落了，损失1万元。  
' i5 o* f7 N2 t- ?* \) I　　（2） 乙为了接收重材料，乙租赁仓库，交付了定金。  
) Q5 w4 n' |( {7 G/ Z. G　　（3） 为了安排该生产，已招聘工人或正安排了生产任务。  
　　（4） 生产后转卖给丙，乙可赚100万。对于间接损失的赔偿限制：a.可预见规则；b.第119条：减轻损失义务（不真正义务）  
* M' R. l: z  b& [9 P　　②违约金。  
6 N  u8 }7 G% F  ~; X$ f' M1 j! N( O. {　　违约金与损害赔偿金在性质、功能上完全相同，一般不能并用，应优先考试违约金。  
: |4 U/ B, I; W8 H. _7 `　　对违约金的调整：  
　　约定的违约低于造成的损害的，当事人可以请求法院或仲裁机关予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机关予以适当少。  
　　违约金原则上是补偿性的，例外情形下具有一定的惩罚性。  
　　③定金
　　A.定金是纯粹的惩罚性民事责任。  
　　第119条：定金规则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。  
　　B.双方惩罚性是完全区别于订金的根本特征，而订金具有简单惩罚性。  
# A2 f* n  z3 [+ `9 R9 Q; S" x6 ~　　例：甲为顾客，乙为酒楼，甲在酒楼订了一包房，交订金500元，如果甲当天晚上没去，乙没收订金；如果甲当天晚上去了，乙忘了订房之事，现已无包房，乙退还甲认金500元。  
　　C.如果双方均未违约，定金原价返还，无需加利息。  
9 d, Z' e% m. A2 O; ^7 M0 v　　D.定金与违约金的关系第116条：定金与违约金不得并用，只能由非违约方选择一个适用。  
3 P5 w' W. p+ e* w7 J　　这里讲“不得并用”，指的是对于“同一个”违约行为，定金与违约金不得并用。  
8 T' h% T  Y1 A( r& [3 [　　例1：甲乙约定：如果甲履行有瑕疵，应没收定金；如果甲履行迟延，应按日计算违约金若干元，后来甲的履行既迟到了三个月，且交的货又不合作。这时，由于定金、违约金针对的是不同的违约行为，完全可以并用。  
% a5 r- [" H& h& G　　例2：（2000年考题）甲交付乙定金4万，约定一方违约时违约金6万，后乙违约，甲最多可主张8万。  
　　四、因第三人的原因违约第121条  
　　例：甲乙签订合同，甲因为丙的原因对乙违约。乙不能直接追究丙的责任，而只能追究甲的违约责任，而后再由甲追究丙的责任。  
2 A1 N7 g& C. W9 M5 p9 u# z8 C9 _　　五、竞合违约与侵权的竞合  
+ b; X' @, g! w2 b　　最常见的形态：加害给付，即指一方违约，并引起对方的其他财产或人身损害。  
9 g* o- N1 y' ]7 O　　有三种处理办法：  
　　（1）一并行使：侵权+违约；  
　　（2）法律规定只能提起其中一种；  
1 j( _9 j+ G0 f& _9 h　　（3）当事人选择一种行使。  
　　合同法解释（一）第30条：在一审开庭之前，可变更诉讼请求。