2011注会考试专利法律制度概述

会计考友 · 发表于 2012-2-22 20:06:39

　　
　　一、专利权主体

　　(一)发明人或者设计人

　　发明人或者设计人一般具有以下特征：

　　1.发明人或者设计人为自然人。

　　2.发明人或者设计人的认定不受其民事行为能力的限制。

　　3.发明人或者设计人必须是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。

　　专利申请人可以是发明人、设计人，也可以不是发明人、设计人。

　　(二)职务发明创造的单位

　　1.职务发明创造

　　是指发明人或者设计人执行本单位的任务，或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。凡是不能被证明为职务发明创造的，为非职务发明创造。

　　凡符合下列条件之一的，均属于职务发明创造：

　　(1)在本职工作中作出的发明创造。

　　(2)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。

　　(3)退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

　　(4)主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。

　　2.职务发明创造申请专利的权利归属

　　(1)对于职务发明创造，申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。

　　(2)对于非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人，申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

　　(3)利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

　　职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。

　　所谓“执行法人或者其他组织的工作任务”，包括：

　　(1)履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务;

　　(2)离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，但法律、行政法规另有规定的除外。

　　法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，依约定确认。

　　“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”，包括：

　　(1)职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响;

　　(2)该技术成果实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外：(1)对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的;(2)在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。

　　职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

　　3.合作完成、委托完成的发明创造

　　两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人;申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。

　　二、专利权的客体

　　我国《专利法》规定的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

　　(一)发明

　　1.发明的分类

　　发明一般分为产品发明和方法发明两类。

　　专利法将发明分为产品发明和方法发明两类具有如下法律意义：

　　(1)在专利申请过程中，不同的发明所提交的专利申请文件有所不同，其撰写内容也有所不同。

　　(2)在取得专利权后，因发明种类不同，专利权人行使权利的方式不同，专利权的效力范围也不同。对产品专利来说，产品发明专利权仅及于其产品本身;而对方法专利来说，方法发明专利权不仅及于其方法本身，而且及于用该方法直接获得的产品。

　　(3)在专利侵权诉讼中，因发明的种类不同而导致其举证责任不同。一般情况下，产品发明专利被侵权后，诉讼中的举证责任在原告一方;而新产品的制造方法发明专利权被授予后，诉讼中的举证责任在被告一方。

　　(二)实用新型

　　1.实用新型具有如下特征：

　　(1)实用新型是一种新的技术方案。实用新型实质上是一种技术方案，也是发明的一部分;

　　(2)实用新型仅限于产品，不包括方法;

　　(3)实用新型要求产品必须是具有固定的形状、构造的产品。气态、液态、凝胶状或颗粒粉末状的物质或者材料，不属于实用新型的产品范围。

　　2.实用新型与发明的区别。

　　(1)两者保护的范围不同。发明专利保护的范围宽于实用新型专利。发明既可以是产品，也可以是方法;而实用新型仅限于产品，不包括方法。发明的产品没有任何特殊要求;而实用新型的产品要求具有固定的形状或构造。

　　(2)两者对创造性要求不同。发明专利要求的创造性高于实用新型专利。

　　《专利法》规定，发明专利的创造性是指与现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的进步;实用新型专利的创造性是指与现有技术相比，具有实质性特点和进步。

　　(3)两者的审查程序不同。发明专利既要对发明专利申请进行形式审查，还要对发明专利的内容进行实质审查;而实用新型专利采用形式审查制度，即只审查形式内容而不审查实质内容。

　　(4)两者的保护期限不同。《专利法》规定，发明专利权的保护期限为20年;而实用新型专利的保护期限为10年。

　　(三)外观设计

　　外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

　　外观设计具有如下特征：

　　1.外观设计必须与产品相结合。

　　2.外观设计必须能在产业上应用。

　　3.外观设计富有美感。

　　三、授予专利权的条件

　　(一)授予专利权的发明和实用新型应当符合的条件

　　授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

　　1.新颖性

　　(1)新颖性

　　新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

　　(2)新颖性的判断标准。

　　① 现有技术。现有技术是指申请日前在国内外为公众所知的技术。

　　② 公开。包括公开的方式、公开的地域标准、公开的时间标准，构成了新颖性判断标准的重要内容。

　　第一，公开的方式。专利法上公开的方式有三种：一是出版物公开或书面公开。二是使用公开。三是其他方式的公开。

　　第二，公开的地域标准。我国采用的是混合标准。

　　第三，公开的时间标准。我国采取的是申请日的时间标准，即以国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。

　　③ 抵触申请。所谓抵触申请是指由于在先申请的存在，使得在后申请的同一发明创造不具备新颖性。如果先申请在被公布以前撤回、放弃或者被视为撤回或者被驳回，则不能构成抵触申请。

　　(3)丧失新颖性的例外

　　申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

　　①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;③他人未经申请人同意泄露其内容的。

　　2.创造性

　　3.实用性

　　实用性一般具备三个条件：(1)具有可实施性;(2)具有再现性;(3)具有有益性。

　　(二)不授予专利权的项目

　　对下列各项，不授予专利权：

　　(1)科学发现;(2)智力活动的规则和方法;(3)疾病的诊断和治疗方法;(4)动物和植物品种，不包括动物和植物品种的生产方法;(5)用原子核变换方法获得的物质;(6)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

　　四、专利权的取得、行使和转让

　　(一)专利权的取得

　　1.专利的申请。

　　(1)专利申请的原则

　　① 先申请原则。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。先申请的判断标准是专利申请日。如果两个以上申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到专利行政管理部门的通知后自行协商确定申请人。

　　② 单一性原则，即“一申请一发明”原则。

　　就发明或者实用新型的专利申请而言，一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。

　　就外观设计的专利申请而言，一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。

　　③ 优先权原则

　　优先权原则是指将专利申请人首次提出专利申请的日期，视为后来一定期限内专利申请人就相同主题在他国或本国提出专利申请的日期。专利申请人依法享有的这种权利称为优先权，享有优先权的首次申请日称为优先权日。

　　★外国优先权是指，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

　　★本国优先权是指，申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

　　★申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本;未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。

　　(2)专利申请的提出、修改和撤回。

　　① 专利申请的提出

　　申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。

　　国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。

　　② 专利申请的修改

　　对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围;对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

　　③ 专利申请的撤回

　　专利申请被撤回后，该申请视为自始即不存在。如果专利申请的撤回是在专利公开以前提出的，在撤回之后，申请人可以重新提出申请，其他人也可以就相同的发明创造提出专利申请。如果撤回是在专利公开以后提出的，则该发明创造已丧失新颖性，任何人就此发明创造提出申请都会被驳回。

　　2.专利申请的审查批准。

　　(1)发明专利申请的审查批准程序

　　① 初步审查。

　　② 申请公开。国务院专利行政部门对发明专利申请经初步审查认为符合专利法规定要求的，自申请日起满18个月，即行公布。国务院专利行政部门还可以根据申请人的请求早日公布其申请。

　　③ 实质审查。实质审查是国务院专利行政部门根据申请人的请求，对发明的新颖性、创造性、实用性等实质性条件进行的审查。

　　发明专利申请自申请日起3年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查;申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。国务院专利行政部门认为必要时，可以自行对发明专利申请进行实质审查。

　　④ 授权决定。发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

　　(2)实用新型和外观设计专利申请的审查批准。

　　国务院专利行政部门受理实用新型和外观设计专利申请后，只进行初步审查，不进行申请公开和实质审查程序。实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

　　(3)专利的复审。

　　专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出复审决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

　　任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。对违反规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。

　　(二)专利权的行使

　　1.任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

　　2.专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利;许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。

　　3.被授予专利权的国有企业事业单位应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于2000元;一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于500元。由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造，被授予专利权的国有企业事业单位应当从优发给奖金。

　　4.被授予专利权的国有企业事业单位在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利所得利润纳税后提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利所得利润纳税后提取不低于0.2%，作为报酬支付发明人或者设计人;或者参照上述比例，发给发明人或者设计人一次性报酬。

　　5.被授予专利权的国有企业事业单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从许可实施该项专利收取的使用费纳税后提取不低于10%作为报酬支付发明人或者设计人。

　　(三)专利权的转让

　　专利申请权和专利权可以转让。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
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