2011年注会工业产权法律制度专利法律制度

会计考友 · 发表于 2012-2-22 20:06:39

　　　　一、专利权主体

　　(一)发明人或者设计人

　　发明人或者设计人一般具有以下特征：

　　1.发明人或者设计人为自然人。

　　2.发明人或者设计人的认定不受其民事行为能力的限制。

　　3.发明人或者设计人必须是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。

　　专利申请人可以是发明人、设计人，也可以不是发明人、设计人。

　　(二)职务发明创造的单位

　　1.职务发明创造

　　是指发明人或者设计人执行本单位的任务，或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。凡是不能被证明为职务发明创造的，为非职务发明创造。

　　凡符合下列条件之一的，均属于职务发明创造：

　　(1)在本职工作中作出的发明创造。

　　(2)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。

　　(3)退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

　　(4)主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。

　　2.职务发明创造申请专利的权利归属

　　(1)对于职务发明创造，申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。

　　(2)对于非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人，申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

　　(3)利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

　　职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。

　　所谓“执行法人或者其他组织的工作任务”，包括：

　　(1)履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务;

　　(2)离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，但法律、行政法规另有规定的除外。

　　法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，依约定确认。

　　“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”，包括：

　　(1)职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响;

　　(2)该技术成果实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外：(1)对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的;(2)在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。

　　职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

　　3.合作完成、委托完成的发明创造

　　两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人;申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。

　　二、专利权的客体

　　我国《专利法》规定的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

　　(一)发明

　　1.发明的分类

　　发明一般分为产品发明和方法发明两类。

　　专利法将发明分为产品发明和方法发明两类具有如下法律意义：

　　(1)在专利申请过程中，不同的发明所提交的专利申请文件有所不同，其撰写内容也有所不同。

　　(2)在取得专利权后，因发明种类不同，专利权人行使权利的方式不同，专利权的效力范围也不同。对产品专利来说，产品发明专利权仅及于其产品本身;而对方法专利来说，方法发明专利权不仅及于其方法本身，而且及于用该方法直接获得的产品。

　　(3)在专利侵权诉讼中，因发明的种类不同而导致其举证责任不同。一般情况下，产品发明专利被侵权后，诉讼中的举证责任在原告一方;而新产品的制造方法发明专利权被授予后，诉讼中的举证责任在被告一方。

　　(二)实用新型

　　1.实用新型具有如下特征：

　　(1)实用新型是一种新的技术方案。实用新型实质上是一种技术方案，也是发明的一部分;

　　(2)实用新型仅限于产品，不包括方法;

　　(3)实用新型要求产品必须是具有固定的形状、构造的产品。气态、液态、凝胶状或颗粒粉末状的物质或者材料，不属于实用新型的产品范围。

　　2.实用新型与发明的区别。

　　(1)两者保护的范围不同。发明专利保护的范围宽于实用新型专利。发明既可以是产品，也可以是方法;而实用新型仅限于产品，不包括方法。发明的产品没有任何特殊要求;而实用新型的产品要求具有固定的形状或构造。

　　(2)两者对创造性要求不同。发明专利要求的创造性高于实用新型专利。

　　《专利法》规定，发明专利的创造性是指与现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的进步;实用新型专利的创造性是指与现有技术相比，具有实质性特点和进步。

　　(3)两者的审查程序不同。发明专利既要对发明专利申请进行形式审查，还要对发明专利的内容进行实质审查;而实用新型专利采用形式审查制度，即只审查形式内容而不审查实质内容。

　　(4)两者的保护期限不同。《专利法》规定，发明专利权的保护期限为20年;而实用新型专利的保护期限为10年。

　　(三)外观设计

　　外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

　　外观设计具有如下特征：

　　1.外观设计必须与产品相结合。

　　2.外观设计必须能在产业上应用。

　　3.外观设计富有美感。

　　三、授予专利权的条件

　　(一)授予专利权的发明和实用新型应当符合的条件

　　授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

　　1.新颖性

　　(1)新颖性

　　新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

　　(2)新颖性的判断标准。

　　① 现有技术。现有技术是指申请日前在国内外为公众所知的技术。

　　② 公开。包括公开的方式、公开的地域标准、公开的时间标准，构成了新颖性判断标准的重要内容。

　　第一，公开的方式。专利法上公开的方式有三种：一是出版物公开或书面公开。二是使用公开。三是其他方式的公开。

　　第二，公开的地域标准。我国采用的是混合标准。

　　第三，公开的时间标准。我国采取的是申请日的时间标准，即以国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。

　　③ 抵触申请。所谓抵触申请是指由于在先申请的存在，使得在后申请的同一发明创造不具备新颖性。如果先申请在被公布以前撤回、放弃或者被视为撤回或者被驳回，则不能构成抵触申请。

　　(3)丧失新颖性的例外

　　申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

　　①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;③他人未经申请人同意泄露其内容的。

　　2.创造性

　　3.实用性

　　实用性一般具备三个条件：(1)具有可实施性;(2)具有再现性;(3)具有有益性。

　　(二)不授予专利权的项目

　　对下列各项，不授予专利权：

　　(1)科学发现;(2)智力活动的规则和方法;(3)疾病的诊断和治疗方法;(4)动物和植物品种，不包括动物和植物品种的生产方法;(5)用原子核变换方法获得的物质;(6)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

　　四、专利权的取得、行使和转让

　　(一)专利权的取得

　　1.专利的申请。

　　(1)专利申请的原则

　　① 先申请原则。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。先申请的判断标准是专利申请日。如果两个以上申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到专利行政管理部门的通知后自行协商确定申请人。

　　② 单一性原则，即“一申请一发明”原则。

　　就发明或者实用新型的专利申请而言，一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。

　　就外观设计的专利申请而言，一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。

　　③ 优先权原则

　　优先权原则是指将专利申请人首次提出专利申请的日期，视为后来一定期限内专利申请人就相同主题在他国或本国提出专利申请的日期。专利申请人依法享有的这种权利称为优先权，享有优先权的首次申请日称为优先权日。

　　★外国优先权是指，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

　　★本国优先权是指，申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

　　★申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本;未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。

　　(2)专利申请的提出、修改和撤回。

　　① 专利申请的提出

　　申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。

　　国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。

　　② 专利申请的修改

　　对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围;对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

　　③ 专利申请的撤回

　　专利申请被撤回后，该申请视为自始即不存在。如果专利申请的撤回是在专利公开以前提出的，在撤回之后，申请人可以重新提出申请，其他人也可以就相同的发明创造提出专利申请。如果撤回是在专利公开以后提出的，则该发明创造已丧失新颖性，任何人就此发明创造提出申请都会被驳回。

　　2.专利申请的审查批准。

　　(1)发明专利申请的审查批准程序

　　① 初步审查。

　　② 申请公开。国务院专利行政部门对发明专利申请经初步审查认为符合专利法规定要求的，自申请日起满18个月，即行公布。国务院专利行政部门还可以根据申请人的请求早日公布其申请。

　　③ 实质审查。实质审查是国务院专利行政部门根据申请人的请求，对发明的新颖性、创造性、实用性等实质性条件进行的审查。

　　发明专利申请自申请日起3年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查;申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。国务院专利行政部门认为必要时，可以自行对发明专利申请进行实质审查。

　　④ 授权决定。发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

　　(2)实用新型和外观设计专利申请的审查批准。

　　国务院专利行政部门受理实用新型和外观设计专利申请后，只进行初步审查，不进行申请公开和实质审查程序。实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

　　(3)专利的复审。

　　专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出复审决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

　　任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。对违反规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。

　　(二)专利权的行使

　　1.任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

　　2.专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利;许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。

　　3.被授予专利权的国有企业事业单位应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于2000元;一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于500元。由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造，被授予专利权的国有企业事业单位应当从优发给奖金。

　　4.被授予专利权的国有企业事业单位在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利所得利润纳税后提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利所得利润纳税后提取不低于0.2%，作为报酬支付发明人或者设计人;或者参照上述比例，发给发明人或者设计人一次性报酬。

　　5.被授予专利权的国有企业事业单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从许可实施该项专利收取的使用费纳税后提取不低于10%作为报酬支付发明人或者设计人。

　　(三)专利权的转让

　　专利申请权和专利权可以转让。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

　　五、专利权的终止和无效

　　(一)专利权的终止

　　有下列情形之一的，专利权终止：

　　(1)专利权的期限届满;(2)没有按照规定缴纳年费的;(3)专利权人以书面声明放弃其专利的;(4)专利权人死亡，无继承人或受遗赠人的。

　　(二)专利权的无效

　　1.专利权宣告无效的程序

　　请求宣告专利权无效的单位或个人，应当向专利复审委员会提出请求书，并说明理由。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

　　2.专利权宣告无效的法律效力。

　　(1)宣告无效的专利权视为自始即不存在。

　　(2)宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

　　(3)如果依照上述规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。

　　六、专利实施的强制许可

　　(一)专利实施强制许可的条件

　　1.对滥用专利权行为的强制许可

　　有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：

　　(1)专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的;

　　(2)专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

　　2.可以给予专利实施强制许可的情况还有以下几种：

　　(1)在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

　　(2)为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。

　　(3)关联专利之间的强制许可：一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。

　　(二)专利实施强制许可的法律限制

　　1.国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。

　　2.取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。

　　3.取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商;双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。

　　4.专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

　　七、专利权的保护

　　(一)专利权的期限

　　发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。

　　(二)专利权的保护范围

　　(三)侵害专利权的行为

　　★侵害专利权的行为的表现：

　　1.未经专利权人许可，实施其专利的行为。

　　2.假冒他人专利的行为。

　　3.以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为。

　　4.侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权以及其他权益的行为。

　　★有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：

　　(1)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的;

　　(2)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的;

　　(3)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;

　　(4)专为科学研究和实验而使用有关专利的;

　　(5)为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

　　(四)侵害专利权行为的法律责任

　　侵害专利权行为的法律责任包括：民事责任、行政责任和刑事责任。

　　1.民事责任

　　2.行政责任

　　3.刑事责任

　　假冒专利罪：假冒他人专利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　★假冒他人专利，具有下列情形之一的，属于《刑法》规定的“情节严重”：

　　(1)非法经营数额在20万元以上或者违法所得数额在10万元以上的;

　　(2)给专利权人造成直接经济损失50万元以上的;

　　(3)假冒两项以上他人专利，非法经营数额在10万元以上或者违法所得数额在5万元以上的;

　　(4)其他情节严重的情形。

　　★实施下列行为之一的，属于《刑法》规定的“假冒他人专利”的行为：

　　(1)未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的;

　　(2)未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的;

　　(3)未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的;

　　(4)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

　　(五)侵权专利权案件的处理

　　在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

　　(六)诉前救济措施及诉讼时效

　　1.诉前救济措施

　　根据《专利法》的规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全、证据保全的措施。

　　人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院应当自接受申请之时起48小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即执行。申请人自人民法院采取保全措施之日起15日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。

　　2.专利侵权诉讼时效

　　侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

　　发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为2年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。

　　

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