2013年监理工程师考试合同管理分析辅导4

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2013年监理工程师考试合同管理分析辅导4
二、合同的变更：是指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。《合同法》规定，当事人协商一致可以变更合同。合同的变更一般不涉及已履行的内容。
有效的合同变更必须要有明确的合同内容的变更。如果当事人对合同的变更约定不明确，视为没有变更。合同变更后，当事人须按变更后的合同履行。
三、合同履行中的债权转让和债务转移： 合同内可以约定，履行过程中由债务人向第三人履行债务或由第三人向债权人履行债务．但合同当事人之间的债权和债务关系并不因此而改变。
(一)债务人向第三人履行债务：合同内可以约定由债务人向第三人履行部分义务。
这种情况的法律关系的特点表现为： (1)债权的转让在合同内有约定，但不改变当事人之间的权利义务关系；(2)在合同履行期限内．第三人可以向债务人请求履行，债务人不得拒绝； (3)对第三人履行债务原则上不能增加履行的难度和履行费用，否则增加费用部分应由合同当事人的债权人给予补偿； (4)债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应向合同当事人的债权人承担违约责任，即仍由合同当事人依据合同追究对方的违约责任，第三人没有此项权利，他只能将违约的事实和证据提交给合同的债权人。
(二)由第三人向债权人履行债务：合同内可以约定由第三人向债权人履行部分义务，如施工合同的分包。这种情况的法律关系特点表现为： (1)部分义务由第三人履行属于合同内的约定，但当事人之间的权利义务关系并不因此而改变； (2)在合同履行期限内，债权人可以要求第三人履行债务．但不能强迫第三人履行债务；(3)第三人不履行债务或履行债务不符合约定，仍由合同当事人的债务方承担违约责任，即债权人不能直接追究第三人的违约责任。
2004年考题：按照《合同法》规定，与合同转让中的“债权转让”比较，“由第三人向债权人履行债务”的主要特点表现为( )。
A 合同当事人没有改变； B．第三人可以向债权人行使抗辩权；C．第三人可以与债权人重新协商合同条款
D．第三人履行债务前，债务人需首先征得债权人同意；E．第三人履行债务后，由债务人与债权人办理结算手续。答案：A、E。
四、合同的转让：合同转让是指合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的法律行为。合同的权利义务转让给第三人后，该第三人取代原当事人在合同中的法律地位。合同的转让包括债权转让和债务承担两种情况，当事人也可将权利义务一并转让。
(一)债权转让： 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。法律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记手续的，应当办理批准、登记手续。但下列情形债权不可以转让： (1)根据合同性质不得转让； (2)根据当事人约定不得转让； (3)依照法律规定不得转让。
债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。且转让权利的通知不得撤销，除经受让人同意。受让人取得权利后，同时拥有与此权利相对应的从权利。若从权利与原债权人不可分割，则从权利不随之转让。债务人对债权人的抗辩同样可以针对受让人。
(二)债务承担：债务承担是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的情况。债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的必须经债权人的同意，否则，这种转移不发生法律效力。法律、行政法规规定转移义务应当办理批准、登记手续的，应当办理批准、登记手续。
债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务．但该从债务专属于原债务人自身的除外。
(三)权利和义务同时转让： 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定外，由分离的法人或其他组织时合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
2004年考题：甲公司将与乙公司所签合同中的义务转让给丙公司，依据《合同法》的规定( )。
A 合同主体不变仍为甲乙两公司；B．甲公司无需征得乙公司同意，但应通知对方 ；C．丙公司可以对乙公司行使抗辩权
D．丙公司承担甲对乙公司合同有关的从债务履行责任；E．丙公司直接对乙公司承担合同义务 。 答案：C、D、E。