《经济法》辅导讲义之：合同的担保(3)

会计考友

　三、定金
4 R. s6 a& y4 b1 n5 d( d　　(一)定金的概念和种类
　　定金是指为担保合同的履行，当事人一方在合同订立时或合同订立后履行合同之前支付给对方的一定数额的货币。
. W0 [# n$ i' A& G; ^, y　　1.定金具有以下特征：
! J  C; w8 K! i1 H　　(1)具有双向性。无论是交付定金一方，还是接受定金一方违约时，均应受定金法则制裁。
　　(2)定金交付后即转移所有权。这是它不同于其他担保的主要特征。抵押、质押和留置等均不转移担保物的所有权。
　　(3)定金合同是实践性合同。定金担保以定金交付为成立要件。定金未交付，仅有定金合同不能成立定金担保。
　　2.定金主要有以下种类：
- g9 J2 _/ W: Q7 E5 f　　(1)立约定金。立约定金是在合同成立前支付的担保订立合同的定金。此定金旨在督促当事人积极订立合同，使双方当事人的订约愿望和利益得以实现。
　　(2)成约定金。成约定金即作为合同成立要件的定金。定金未交付，合同不成立。
　　(3)证约定金。证约定金即作为合同成立证明的定金。定金的交付对合同的成立仅起证明作用。
　　(4)违约定金。违约定金即作为合同不履行时的预定赔偿金的定金。其充分体现了定金的担保作用。
3 }# H1 q0 N# y7 z( m  d# ^　　(5)解约定金。解约定金即以接受定金制裁为条件而获得解约权的定金。当事人解除合同时，应按定金罚则丧失定金或者双倍返还定金。
9 g  G1 }6 A% X" K　　依我国目前的法律规定，定金的性质一般为违约定金，但在法律无相反规定的前提下，可允许当事人自行约定定金的性质。定金合同从实际交付定金之日起成立，即定金合同是实践性合同，合同的成立，必须有定金的交付。
　　(二)定金的设立(重点掌握)
　　定金应当通过订立定金合同设立，也可以在主合同中订立定金条款。《担保法》第90条规定：“定金应当以书面形式约定。”定金合同一般应包括以下主要内容：
　　1.定金的交付期限，当事人可以约定定金的交付期限，但需在主合同履行期届满之前交付。
　　2.定金的数额，当事人可以约定定金数额，但应以不超过主合同标的的20%为限，否则超过部分无效。
# {3 e* M( w1 M# K* E( L( c　　3.需明确约定适用定金罚则，以区别于预付款。
　　(三)定金的效力
$ m) ~* Y: ?* l) r- `0 y- S! C　　法律规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。《担保法》第89条和《合同法》第115条还规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”这就是定金罚则的内容，定金无论是收回、抵作价款还是双倍返还，均不计算利息。
" e( O5 B7 D# Y' ~　　适用定金罚则应具备以下条件：
8 E  N/ y- ~' H8 v　　1.主合同有效且未终止。
　　2.要有当事人不履行合同的行为。主合同全面履行，定金将被返还或抵作价款，无所谓适用定金罚则。根据《合同法》规定，定金罚则仅适用于当事人“不履行约定债务”。如果当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
　　3.不履行合同的一方要有过错。
3 O' u. J9 g% e, w7 U6 ~& R! t' s% T　　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。