2011银行从业考试基础知识第七章考点串讲2

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（2）保证合同
保证担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。另有约定的按约定。没有约定或约定不明的，应对全部债务承担责任。
（3）保证期间
一般保证：未约定的，期间为主债务履行期届满之日起六个月。在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任；提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
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连带责任保证：未约定的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满日起六个月；约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
（4）主债权转让或变更对保证责任的影响
保证期间主债权转让的，保证人在原保证担保范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按约定；债务转让的，应取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
未经保证人书面同意的主合同变更，保证人不再承担保证责任。另有约定的按约定。
（5）保证人主体资格
①国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。
②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应为有效。
企业法人的分支机构：有法人书面授权的，可在授权范围内提供保证；未经法人书面授权提供保证的，合同无效，应承担赔偿责任的，由其经营管理的财产承担；授权范围不明的，应对保证合同约定的全部债务承担保证责任；其经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担责任。
债权人知道或应当知道保证人为企业法人职能部门的，损失由债权人自行承担。
8.留置
（1）概念
留置权特征：只能发生在特定的合同关系中，如保管合同、运输合同和加工承揽合同；发生两次效力，即留置标的物和变价并优先受偿；具有不可分性，即债权得到全部清偿前，有权留置全部标的物；留置权实现时，留置权人必须确定履行债务的宽限期。
留置的动产应与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。法律规定或当事人约定不得留置的动产，不得留置；留置财产为可分物的，留置财产的价值应相当于债务金额。
（2）留置权人的权利义务
应约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或约定不明确的，留置权人应给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。
（3）留置权与抵押权、质权的关系
同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。同一动产上已设立抵押权或质权又被留置的，留置权人优先受偿。
第四节 公司法律制度
9.《公司法》概述
修改后的《公司法》2006年1月1日开始实施。
公司是指股东依照《公司法》的规定出资设立，股东以其出资额或认购的股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
分类：
                                    依据                                    分类                                                    股东承担责任的范围和形式                                    无限公司、有限责任公司、股份有限公司和两合公司                                                    股份是否公开发行及自由转让                                    封闭式公司和开放式公司                                                    公司信用基础                                    人合公司、资合公司和人合兼资合公司                                                    外部控制或附属关系                                    母公司和子公司                                                    内部管辖关系                                    总公司和分公司                                                    国籍                                    本国公司、外国公司                        
我国《公司法》以股东承担责任的范围和形式、股东人数的多少将公司分为有限责任公司和股份有限公司。国有独资公司是特殊的有限责任公司。
10.公司设立制度
设立公司应在工商行政管理机关进行设立登记。公司营业执照签发日期，为公司成立日期，也为公司取得法人资格的日期。
11.公司资本制度
我国公司资本制度的特点：
（1）资本法定。新《公司法》允许公司资本分批缴纳。
（2）公司必须有相当的财产与其资本总额相维持。非货币出资不得高估作价、非货币出资的实际价格不得显著低于公司章程所定价额、股票发行价格不得低于票面金额。
（3）公司资本不得任意变更。公司增减注册资本，须由公司股东（大）会作出决议，并由代表2/3以上表决权的股东通过，并须变更登记。
12.公司的组织机构
略。详见第四章“公司治理的主体”。
13.公司终止制度
（1）公司破产。
（2）公司解散。解散情形：
①公司章程规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现时；
②股东（大）会决议解散；
③因公司合并或分立需要解散的；
④公司违反法律、行政法规被依法吊销营业执照责令关闭或被撤销以及人民法院予以解散的，应当解散。
除公司合并、分立外，公司解散均须清算。清算完结，完成注销登记，公司法人资格才告消灭。公司被吊销营业执照，只意味着公司被依法撤销，不能再进行经营活动，但须在清算后才能注销营业执照。

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</p>第五节 破产法律制度
14.《企业破产法》概述
2006年8月27日《中华人民共和国企业破产法》通过，2007年6月1日起施行。
15.《企业破产法》的实体性规定
（1）破产条件
企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力。
（2）逾期申报债权的法律后果
债权申报期限自法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不少于三十日，最长不超过三个月；未申报的，可在破产财产最后分配前补充申报，但此前已进行的分配，不再对其补充分配。费用由补充申报人承担。
（3）债权人会议的职权
核查债权；申请法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；监督管理人；选任和更换债权人委员会成员：决定继续或停止债务人营业；通过重整计划、和解协议、债务人财产管理方案、破产财产变价方案、破产财产分配方案；法院认为应由其行使的其他职权。
16.破产程序
包括破产申请和受理、破产宣告、破产清算。实行一审终审。
（1）重整。债务人或债权人可直接向法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可向法院申请重整。
（2）和解。对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自法院裁定和解之日起可行使权利。债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。通过和解协议的，由法院裁定认可，终止和解程序并公告。和解协议未通过或通过后未获法院认可的，法院应裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。经法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。
（3）破产清算程序
提出破产申请以后，法院经审查认为符合法律规定的，就应受理。具体步骤：破产宣告—变价和分配—破产程序终结。
17.破产财产的分配
破产财产优先清偿破产费用和共益债务后的清偿顺序：
（1）所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，应支付职工的补偿金；
（2）欠缴的社会保险费用和税款；
（3）普通破产债权。
不足以清偿同一顺序清偿要求的，按比例分配。董事、监事和高级管理人员工资按该企业职工平均工资计算。
第六节 票据法律制度
18.概述
票据指出票人依法签发，由自己或委托他人无条件支付一定金额的有价证券。包括汇票、本票、支票。票据是完全有价证券（权利与票据不可分开）、要式证券、无因证券（取得票据的原因关系无效对票据关系不发生影响）、流通证券（基本特征）、文义证券（权利义务以文字记载为准）、设权证券、债权证券。
19.票据的功能
汇兑（异地支付）；支付与结算作（最原始、最简单的作用）；融资作用（主要通过票据贴现实现）；替代货币作用（背书使票据能流通）；信用作用（利用信用转让票据）。
20.票据行为
                                    种类                                    内容                                                    出票                                    做成并交付。不是出于出票人本人意愿的行为如偷窃票据不能称做“交付”                                                    背书                                    转让票据权利。票据转让方法主要是背书，此外还有单纯交付。只有持票人才能背书。一经背书转让，票据权利也随之转让                                                    承兑                                    汇票付款人承诺负担票据债务的行为，为汇票所独有                                                    保证                                    票据债务人以外的人为担保票据债务的履行、以承担同一内容的票据债务为目的的一种附属票据行为。适用于汇票和本票，不适用于支票                        
21.票据权利
                                    票据权利                                    内容                                                    内容                                    付款请求权:持票人向票据主债务人（汇票、本票、支票的付款人或汇票的承兑人）请求支付票据金额，是第一顺序请求权                                                    追索权:持票人被拒绝承兑或得不到付款时，向其他票据债务人请求支付票据金额，是第二顺序请求权                                                    取得                                    取得方式                                    原始取得                                                    继受取得：依背书转让或交付取得                                                    主观状态                                    善意取得：持票人善意和无重大过失，支付对价。应享有票据权利                                                    恶意取得：持票人明知无权处分或交付，或应当或可能知道而由于过错或疏忽未能得知。不得享有票据权利                                                    限制                                    以欺诈、偷盗或胁迫等手段或明知有前列情形出于恶意取得票据的，或有重大过失取得票据的，不享有票据权利；以无偿或不以相当对价取得票据的，不享有优于其前手的票据权利                                                    权利行使                                    应在票据债务人的营业场所和营业时间内进行                                                    权利保全                                    票据债权人为防止其票据权利丧失而依规定采取的行为                                                    权利消灭                                    票据权利在期限内不行使而消灭：持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起2年，见票即付的汇票、本票，自出票日起2年；持票人对支票出票人的权利，自出票日起6个月；持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或被拒绝付款之日起6个月；持票人对前手的再追索权，自清偿日或被提起诉讼之日起3个月                        
22.票据丧失的补救措施
                                    措施                                    内容                                                    挂失止付                                    丢失票据后，依程序通知付款人停止支付                                                    公示催告                                    法院根据票据权利人申请公示丧失票据，催促不明利害关系的有关当事人在3个月内申报票据权利。期间终止后对无人申请的票据判决宣告无效。应向票据支付地基层法院申请。受理后应立即通知停止支付，在通知后3日内发出公告，公告期间对票据的任何处分均无法律效力                                                    提起诉讼                                    请求法院确认票据权利。起诉的同时可申请诉讼保全措施，法院通知暂停支付                        
第七节 合同法律制度
23.合同的概念及特征
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
特征：是一种民事法律行为；以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的；是双方或多方民事法律行为。

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</p>24.合同的订立
（1）订立合同应遵守的规定
当事人应具有完全民事行为能力和民事权利能力；可采取书面、口头或其他形式；内容应符合要求；应采取要约承诺方式。
要约是希望和他人订立合同的意思表示，内容具体并表明经受要约人承诺，要约人受该意思表示约束。要约到达受要约人生效。
要约撤回通知应在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。
要约撤销通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。要约不得撤销的情形：①要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已为履行合同作了准备工作。
要约失效情形：①拒绝要约的通知到达要约人；②依法撤销要约；③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。
承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应以通知方式作出，但根据交易习惯或要约表明可通过行为作出承诺的除外。承诺应在要约确定的期限内到达要约人。承诺撤回通知应在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。
（2）合同成立的时间与地点
采用合同书形式的，自双方签字或盖章时合同成立。采用信件、数据电文等形式的，可在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。
承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，经常居住地为合同成立的地点。另有约定的按其约定。采用合同书形式的，双方签字或盖章的地点为合同成立地点。
25.合同的生效
（1）合同生效的要件
当事人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；标的合法、确定和可能。
（2）合同成立和生效的关系
合同成立是生效的前提。
                                    区别                                    合同成立                                    合同生效                                                    构成要件                                    双方达成合意                                    附生效条件和附生效期限的合同，法律、行政法规规定应办理批准、登记手续生效的合同                                                    性质                                    事实问题                                    法律评价问题                        
（3）无效合同、可撤销合同、效力未定合同
                                    效力                                    概念与处理                                    原因                                                    无效合同                                    合同虽已成立，但因欠缺法定有效要件，从法律上不予以承认和保护。自始没有法律约束力。部分无效不影响其他部分效力。无效或被撤销后，因合同取得的财产应返还或折价补偿。恶意串通损害国家、集体或第三人利益的，取得的财产收归国家或返还集体、第三人                                    一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定                                                    可撤销的合同                                    订立合同后，基于法定理由向法院或仲裁机关请求消灭其效力的合同。救济方法有变更和撤销。当事人请求变更的不得撤销；请求撤销的可变更                                    重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危                                                    效力未定合同：订立后尚未生效，须权利人追认才能生效                        
26.合同的履行
原则：实际履行原则；全面履行原则（正确履行或适当履行）；协作履行原则（协助对方当事人履行）；诚实信用原则；情势变更原则。
合同履行中的抗辩权、代位权、撤销权见第六章第二节“贷款法律制度”。
27.违约责任
违约金；赔偿损失；强制履行；定金责任；采取补救措施。
核心考点术语
1.民事权利主体：指参与民事法律关系，享有民事权利并承担民事义务的自然人、法人以及非法人组织。
2.公民：是宪法上的概念，是指具有一国国籍、依该国宪法和法律享有权利并承担义务的个人。
3.法人：是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
4.非法人组织：又称非法人团体，是指不具有法人资格但能以自己的名义进行民事活动的组织。
5.民事法律行为：是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
6.代理：是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限内与第三人（又称相对人）所为的法律行为，而其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。
7.无权代理：是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行代理行为。
8.表见代理：是指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。属于广义无权代理的一种。
9.担保：是指按照法律规定或者当事人约定，由债务人或第三人向债权人提供一定的财产或资信，以确保债务的清偿。
10.抵押：是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产设定为担保物，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
11.质押：是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有或者将法律法规允许质押的权利依法进行登记，将该动产或权利作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产或权利处分所得的价款优先受偿。
12.保证：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
13.留置权：是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人未履行到期债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，并有权就该动产优先受偿。
14.公司：是指股东依照《公司法》的规定出资设立，股东以其出资额或认购的股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
15.公司设立：是指公司发起人为促成公司成立并取得法人资格，依照法律规定的条件和程序所必须完成的一系列法律行为的总称。
16.公司资本：是股东为达到公司目的所实施的财产出资的总额。公司资本制度是《公司法》确认的资本筹措与运营的重要制度。
17.破产：是一个法律概念，也是一种经济现象，它是指债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力时，依法终止其经营资格，将其全部财产抵偿所欠债务，并依法免除其无法偿还的债务活动。
18.票据：是指出票人依法签发，由自己无条件支付或委托他人无条件支付一定金额的有价证券。按照《票据法》的规定，票据包括汇票、本票、支票。
19.票据行为：是指以发生、变更或消灭票据的权利义务关系为目的的法律行为，包括出票、背书、承兑、保证。
20.票据权利：是持票人因合法拥有票据而向票据债务人请求支付票据金额的权利。包括付款请求权和追索权。
21.付款请求权：是指持票人向票据主债务人请求支付票据金额的权利，是第一顺序请求权。
22.追索权：是指持票人被拒绝承兑或得不到付款时，向其他票据债务人请求支付票据金额的权利，是第二顺序请求权。
23.挂失止付：是指持票人丢失票据后，依照《票据法》规定的程序通知票据上记载的付款人停止支付的行为。
24.公示催告：是指人民法院根据票据权利人的申请，以向社会公示的方法，将丧失的票据加以公示，催促不明利害关系的有关当事人在一定的期间向法院申报票据权利，如不在规定的期间内申报，就不能以有关的票据权利请求法律保护。
25.合同：是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
26.无效合同：是指合同虽然已经成立，但因其欠缺法定有效要件，从法律上不予以承认和保护的合同。
27.可撤销的合同：是指当事人在订立合同后，基于法定的理由，向法院或仲裁机关请求消灭其效力的合同。
28.效力未定的合同：是指合同订立后尚未生效，须权利人追认才能生效的合同。
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