2011银行从业考试基础知识第七章考点串讲1

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第七章 民商事法律基本规定
第一节 民事权利主体
                                    主体                                    含义                                                    自然人                                    含公民、本国的外国人和无国籍人                                                    法人                                    条件                                    依法成立；有必要的财产和经费；有自己的名称、组织机构和场所；能独立承担民事责任                                                    分类                                    企业法人：以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动                                                    机关法人：国家机关                                                    事业单位法：从事非营利性的社会各项公益事业                                                    社会团体法人：从事社会公益等活动                                                    非法人组织                                    非法人团体：不具有法人资格但能以自己的名义进行民事活动                                                    其他组织                                    略                        
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第二节 民事法律行为和代理
1.民事法律行为
民事法律行为指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
条件：行为人具有相应民事行为能力；意思表示真实；不违反法律法规强行性规定或损害社会公共利益。
特征：主体间地位平等；以意思表示为构成要素；以设定、变更或终止一定民事法律行为关系为目的；依意思表示的内容而发生效力；是经法律确认和认可的民事法律事实，能引起民事法律关系的设立、变更与终止。
2.代理及其种类
（1）概念
代理指代理人以被代理人（本人）的名义，在代理权限内与第三人（相对人）为法律行为，法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。代理法律关系包含三部分内容：产生代理的基础法律关系；代理行为；基于代理行为而产生、变更或消灭的某种法律关系。
（2）代理的法律特征
是能够引起民事法律后果的民事法律行为；以被代理人名义从事代理活动；在代理权限范围内独立意思表示；法律后果直接归属于被代理人。
（3）代理的种类
法定代理；委托代理；指定代理。
（4）无权代理及其后果
没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经被代理人追认，被代理人才承担民事责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。如得不到本人追认，第三人也没有撤销其意思表示，则该代理行为无效，由无权代理人承担相应民事责任。
（5）表见代理及其后果
构成要件：代理人无代理权；相对人主观上为善意；客观上有使相对人相信无权代理人有代理权的情形；相对人基于该客观情形而成立民事行为。表见代理在相对人与被代理人之间发生法律关系。行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。被代理人因向第三人履行义务或承担民事责任而遭受损失的，只能向表见代理人追偿。
第三节 担保法律制度
3.担保法律制度概述

                                    方式                                    保证、抵押、质押、留置和定金                                                    种类                                    人的担保：保证                                                    物的担保：抵押、质押、留置                                                    定金担保                        
4.物权法
2007年3月16日通过《中华人民共和国物权法》，2007年10月1日施行。确立的制度：
                                    物权和担保物权的法定规则                                                    主从合同的效力关系规则                                    主债权债务合同无效，担保合同无效，法律另有规定的除外                                                    担保物优先受偿的法定例外规则                                    债权人对担保财产有优先受偿权，但法律（全国人大及其常委会制定）另有规定的除外                                                    物保与人保并存的处理规则                                    有约定按约定；未约定或约定不明的，债务人提供物保的应先执行；第三人提供担保物的，则由债权人选择                                                    担保法与物权法的关系                                    不一致的，应适用《物权法》。《物权法》未规定的，《担保法》有关规定仍可适用                        
5.抵押
（1）概念
抵押指为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产（动产、不动产）的占有，将该财产设定为担保物，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
（2）抵押物范围
《物权法》变化：“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地使用权”改为“荒地等土地承包经营权”；列举的可抵押动产范围拓展并将半成品纳入；正在建造不动产和船舶、航空器也归入可抵押物；确立只要法律和行政法规没有禁止的财产均可抵押。
不得抵押财产：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或有争议的财产：依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。
（3）抵押合同的形式、内容与抵押权的设立
设立抵押权，应采取书面形式订立抵押合同。
抵押合同成立与抵押权设立分离。不动产抵押的应办理抵押登记，抵押权自登记时设立；动产抵押的抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。
（4）抵押权的实现
协议以抵押财产折价或以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或应当知道撤销事由之日起一年内请求法院撤销该协议。未达成协议的，抵押权人可请求法院拍卖、变卖抵押财产。

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</p>债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。孳息应当先充抵收取孳息的费用。
抵押财产价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。同一财产向两个以上债权人抵押的：已登记的，按登记顺序清偿；顺序相同的，按债权比例清偿；已登记的先于未登记的受偿；未登记的，按债权比例清偿。
行使时限：应在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，法院不予保护。
（5）最高额抵押（《物权法》）
①设立前已存在的债权，经当事人同意，可转入最高额抵押担保的债权范围。
②担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，当事人另有约定的除外。可协议变更债权确定期间、债权范围及最高债权额，但变更内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
③债权确定事由：约定的债权确定期间届满；没有约定或约定不明的，抵押权人或抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；新的债权不可能发生；抵押财产被查封、扣押；债务人、抵押人被宣告破产或被撤销；法律规定的其他情形。
6.质押
（1）概念
有动产质押和权利质押。权利质押设立法定手续有交付权利凭证和履行登记手续两类。
最高额质权：即出质人与质权人可以协议设立最高额质权。
（2）质押合同与质押的设立
设立质权，应采取书面形式订立质权合同，质权自出质人交付质押财产时设立。交付是质权设立而不是质押合同生效的前提条件。
质押人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
（3）质权人的权利义务
权利：优先受偿。收取孳息，合同另有约定的除外。放弃质权，债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任，其他担保人承诺仍提供担保的除外。
义务：未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产或转质，造成损害的，应赔偿。妥善保管，保管不善使质物毁损、灭失的，应赔偿。质权人行为可能使质物毁损、灭失的，出质人可要求提存，或提前偿债并返还质物。因不能归责于质权人的事由可能使质物毁损或价值明显减少，足以危害质权的，质权人有权要求出质人提供相应担保；不提供的，质权人可拍卖、变卖质物并将价款提前清偿债务或提存。履行债务的，质权人应返还质押财产。
（4）权利质押
                                    质押权利                                    质押权设定时间                                    其他规定                                                    汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单                                    权利凭证交付时设立；没有权利凭证的，有关部门办理出质登记时设立                                    凭证兑现或提货日期先于主债权到期，质权人可兑现或提货，并提前偿债或提存                                                    基金份额、证券登记结算机构登记的股权                                    证券登记结算机构出质登记时                                    出质后不得转让，但经协商同意的除外。价款提前偿债或提存                                                    其他股权                                    工商行政管理部门登记时                                                    商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权                                    自有关主管部门办理出质登记时设立                                    出质后不得转让或许可他人使用，协商同意的除外。价款提前偿债或提存                                                    应收账款，包括现有和未来的金钱债权及其收益，不包括票据等有价证券的付款请求权                                    自信贷征信机构办理出质登记时设立                                    出质后不得转让，但经同意的除外。价款提前偿债或提存                        
7.保证
（1）概念
                                    类型                                    特点                                    责任承担                                                    一般保证                                    保证合同中约定，债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任                                    保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可拒绝承担保证责任                                                    连带责任保证                                    合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任；对保证方式没有约定或约定不明确                                    债务人在债务履行期届满没有履行债务的，债权人可要求债务人履行债务，也可要求保证人承担保证责任                        
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