2012年价格鉴证师考试法学基础知识讲义14

会计考友

三、正当防卫和紧急避险
    （一）正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的未明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为。 在我国，正当防卫既是法律赋予一切公民的一项合法权益，又是法律规定某些特定社会成员应尽的法律义务。
    正当防卫必须具备的条件：
    1.必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而进行防卫
    就是说防卫人必须有正当防卫意图，这是正当防卫的主观条件。如果行为人主观上不具备正当的防卫意图，则不能认定为正当防卫。这类行为有重要主要有：防卫挑拨；相互的非法侵害行为（互殴）；为保护非法利益而实行的防卫。
    2.必须有不法侵害发生和存在才能进行防卫。
    这是正当防卫的起因条件。不法侵害并非仅限于犯罪行为，也包括一般违法行为。不法侵害通常应是人的不法侵害。 如果行为人主观臆测错误认为有不法侵害，而实际上不法侵害不存在，则为假想防卫。
    3.必须是正在进行的不法侵害——防卫要适时。
    这是正当防卫的时间条件。不法侵害正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。在不法侵害尚未开始或者已经结束的情况下进行的所谓防卫行为，刑法理论上称之为"防卫不适时"，包括事先防卫和事后防卫。
    4.必须是针对不法侵害者本人实行防卫，不能及于第三者
    5.防卫限度，必须没有明显超过必要限度且造成重大损害
    这是正当防卫的限度条件。如果防卫明显超出了必要限度且造成重大损害，则属于防卫过当。防卫过当不是独立的罪名，★对防卫过当构成犯罪的，应当减轻或者免除处罚。
    ★★关于无限防卫（特别防卫）：我国刑法规定，"对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。"
    如全国最近针对校园的暴力犯罪，砍杀小学生的暴力案件，公安部出台新规，对于此等行凶犯罪分子，可进行无限防卫，当场击毙。
    （二）紧急避险
    紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小合法权益，保护较大的合法权益的的行为。
    紧急避险必须具备的条件是：
    1.必须是为了使国家、公共利益本人或他人的人身、财产和其他合法权利免受正在发生的危险而采取的。不适用于职务上、业务上负有特定责任的人，也不得为非法利益而紧急避险，否则构成犯罪的，要依法承担刑事责任。
    2.必须是对正在发生的危险而采取的。如果危险尚处在潜在状态或危险已排除的，都不能实行紧急避险。
    3.必须是在迫不得已的情况下采取的。迫不得已，系指当时找不到任何其他方法排除危险而迫不得已。如果还有其他方法可以避险而不采取，则不属于紧急避险。
    4.不能超过必要限度造成不应有的损害。紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害，造成的损害不能大于也不能等于所要保护的合法权益。★紧急避险超过必要限度，造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。
    二者的核心区别是一个针对非法侵害，一个针对合法利益。正当防卫打击的是非法利益，紧急避险损害的则是第三者的合法利益。掌握这一点，二者的其他区别就迎刃而解。