2012年价格鉴证师考试法学基础知识讲义20

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三、刑罚的具体运用
    （一）量刑
    量刑时人民法院对犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种审判活动。
    ★犯罪分子具有刑法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度内判处刑罚。犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
    制度化的量刑情节有：
    1.累犯
    累犯可分为一般累犯和特别累犯（危害国家安全罪累犯）。
    ★累犯法律后果：从重处罚，不得适用缓刑，不得假释。
    ★一般累犯构成要件：
    ⑴ 前后罪都是故意犯罪
    注意从形式上看不出是过失的过失犯罪：妨害传染病防治罪、传染病菌种毒种扩散罪、妨害国境卫生检疫罪、为他人提供书号出版淫秽书刊罪。
    ⑵ 前后罪都是有期徒刑以上；前罪必须被判处刑罚，被免予刑罚或缓刑的不构成累犯。
    ⑶ 后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后的5年以内。如果发生在前罪执行期间，则应数罪并罚，而非累犯。
    ⑷ 对于被假释的犯罪分子，其五年的期限从假释期满之日起计算。被判处有期徒刑缓刑的，在考验期内外故意犯罪，都不构成累犯。
    ★特被累犯（危害国家安全罪累犯）的构成条件：
    ⑴ 前后罪都是危害国家安全罪；前罪必须被判处刑罚，被免予刑罚或缓刑的不构成累犯。
    ⑵ 后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后的任何时候；
    ⑶ 没有时间和刑度要求。
    2.自首和立功
    （1）自首
    自首是犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的量刑制度。自首分为一般自首和特别自首。
    ★★对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
    ★一般自首
    犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是一般自首。
    一般自首的成立必须符合两项条件：
    一是自动投案：
    ①特殊情况下非自愿的也可构成自首：亲友规劝，陪同，甚至绑缚投案的，也应当视为自动投案。
    ②仅仅因形迹可疑，稍加盘查，就如实交待的算自动投案。
    ③自动投案后逃跑的不认为是自首。
    二是如实交待所犯罪行：只需交代主要犯罪事实。
    ①数罪的：对供述部分认定为自首
    ②翻供：交代后又翻供的不构成自首，但在一审判决前又如实交待的还可认定自首。
    ★特殊自首：
    被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论，是特别自首。这里的"其他罪行" ，必须是交代司法机关没有掌握的非同种罪行。
    ★关于自首和坦白的区别：
    1、自首是犯罪分子自动投案，如实供述自己的罪行；而坦白是犯罪分子被动归案即被采取强制措施后，如实交待自己的犯罪事实。
    2、自首的犯罪分子供述自己罪行时的态度是自动的，而坦白的犯罪分子供述自己罪行时的态度是被动的。
    3、自首所交待的罪行即可以是已被发现的罪行，也只可以是尚未被发现的罪行；而坦白所交待的罪行只限于已被发觉、被指控的罪行。
    4、自首是法定的从宽处罚的情节，而坦白只是酌定从宽处理的情节，并且在一般情况下自首比坦白的从宽处罚幅度要大。我国刑法只规定了自首从宽处罚的制度，而没有对坦白从宽处罚进行规定。
    5、自首可以向司法机关自首，也可以向其他机关、组织或者其他有关负责人自首；而坦白只能是犯罪分子向司法机关坦白，而不能向其他机关或组织坦白。
    （2）立功
    立功是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为。
    ★处罚：立功从宽处罚
    ① 一般立功，可以从轻或者减轻处罚；
    ② 有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；
    ③ 犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻者免除处罚。
    3.数罪并罚
    数罪并罚，是指一人犯数罪，人民法院对犯罪分子在法定时间界限内所犯的各罪，分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则和方法，酌情决定执行刑罚的一种量刑制度。
    ★数罪并罚原则：
    判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
    4.缓刑
    缓刑是对原判刑罚附条件不予执行的一种刑罚制度。
    ★缓刑分为一般缓刑和战时缓刑。
    ★一般缓刑
    ①适用条件：
    第一，对象：拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子。
    第二，确有悔改表现，不再危害社会。
    第三，不是累犯
    ②一般缓刑的考验期
    第一，拘役：原判刑罚以上1年以下，不能少于2个月。
    第二，有期徒刑：原判刑罚以上5年以下，不得少于1年。
    ③一般缓刑的撤销条件
    第一，在缓刑考验期内●又犯新罪；●发现漏罪●违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的。
    ★战时缓刑
    ①适用条件：
    第一，战时、被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人；
    第二，没有现实危险。
    ★缓刑法律后果：
    一般缓刑，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。
    战时缓刑，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。
    （二）刑罚的执行
    1.减刑
    减刑是刑法规定的刑罚执行过程中的一项措施。是对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间确有悔改或者立功表现的，适当减轻其原判刑罚的制度。
    ★减刑分为可以减刑和应当减刑。
    ★可以减刑：在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑。
    ★应当减刑，适用于在刑罚执行期间，有下列重大立功表现之一的：
    ①阻止他人重大犯罪活动的；
    ②检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
    ③有发明创造或者重大技术革新的；
    ④在日常生产、生活中舍己救人的；
    ⑤在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
    ⑥对国家和社会有其他重大贡献的。
    ★减刑的执行刑期：
    减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。
    ★非经法定程序不得减刑。减刑由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书，法院应当组成合议庭进行审理。
    2.假释
    假释，是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其遵守监规，接受教育和改造，确有悔改表现，不致再危害社会，而附条件地将其予以提前释放的制度。被假释的犯罪分子，在假释考验期间再犯新罪的，不构成累犯。
    （1）法定的对象：被判处有期徒刑的犯罪分子、被判处无期徒刑的犯罪分子
    （2）法定的实质条件
    犯罪分子认真遵守监视，接受教育改造。确有悔改表现，假释后不至再危害社会，。
    （3）法定的刑罚执行时间条件
    假释只适用于已经执行一部分刑罚的犯罪分子。被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，才可以适用假释。对无期徒刑减为有期徒刑的罪犯，仍应按原判无期徒刑实际执行１０年以上，才可以适用假释。
    如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。
    （4）不能适用假释的情况
    对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处１０年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，不得假释。
    此外，法律对适用假释规定了严格的司法程序，非经法定程序不得假释。对于犯罪人假释的，由执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书，人民法院应当组成合议庭进行审理，对符合假释条件的，裁定予以假释。
    （5）假释考验期：
    有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为10年。（6）假释的撤销
    1.在假释考验期限内犯新罪
    2.在假释考验期限内发现漏罪
    3.在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的