2011外销员考试辅导国际商法与国际经济法的法理学思考3

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1 i7 |/ W2 `8 f7 q! S' o# X, Z7 n　　三、关于我国的思考
8 t, y' y- P9 |$ D( v2 B　　我国于1978年实行对外开放政策，我国学者也是于此时开始重视对国际法相关部门法的研究。可以说，在20多年的时间里，我国的国际法各部门法学的研究均取得了不菲的成就，相关论著不断问世，国际法各部门法学的研究呈现出一派繁荣景象。
　　但是，我国学界在国际法部门的划分上一直是存在分歧和争论的。以国际经济法和国际商法的关系为例。在我国，对国际经济法的理解占据主导的是“宏观国际经济法说”，此说认为国际经济法不仅调整国家政府之间、国际组织之间或国家政府与国际组织之间的经济关系（狭义国际经济法说），而且还包括从事跨越一国国境的各种经济交往活动的自然人、法人之间的商事关系，是一个涉及国际法与国内法、“公法”与“私法”、国际商法与各国民商法、涉外经济法等多种法律规范的边缘性综合体，是根据迫切的现实需要“应运而生”的综合性法律部门，是一门独立的边缘性法学学科。 [15]我国的“宏观国际经济法说”与美国的“跨国法说”尽管在具体内容上存在诸多不同，但在研究范围和研究方法上却颇为相近，有着相同的部门法划分的思维进路，均强调从实务出发，不拘泥于公法与私法、国际法与国内法的界限，最终形成的部门法学均是一个综合体。这种与美国相似的部门法划分进路也导致了我国的国际经济法与国际商法两个部门法之间边界不清。由此，持宏观国际经济法的学者也就认为国际商法属于国际经济法的一部分，并且，在此种观点影响下，我国教育部规定的法学专业必修的14门核心课程中也就没有了国际商法。
8 D$ z5 n7 D  m  }) g/ o( r) c　　国际商法这门课程在我国主要作为国际经济贸易专业的选修课程而开设。有关这方面论著较有影响的是对外经济贸易大学的冯大同教授主编的《国际商法》。该书认为，国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和，又称为“国际商事交易”、“国际交易法”。 [16]同时，该书认为，由于目前国际商法体系尚处在形成和发展阶段，其内容尚不完善，对一些国际商事纠纷还要借助冲突规则援引相关国家民商法来解决，因此，该书将一部分冲突规则和各主要国家国内商法纳入其中。 [17]可见，该书对于国际商法的划分与界定仍然具有美国似的特点，仍然采用了美国似的法律部门划分进路，将其理解为“国际商务中的法”，而不是“具有国际性的商法”。不过，该书考虑到国际商法涉及的范围很广，因此，又作了具有大陆法系特点的取舍，该书所讲述的大多数内容均是具有商法属性的，确实属于私法范畴，只有第四章产品责任法是个例外。
　　总体上，尽管我国国内法部门划分采用的是大陆法系的思维进路，但在国际法层面上，尤其是在国际经济法领域，却较多受到了美国的影响。在此种背景下，意图理顺国际经济法和国际商法的关系是难以做到的。这也引发我们对我国移植现代西方法制文明的进一步思考。法律移植，包括法律的体系或内容或形式或理论的移植， [18]是人类文明互动的必然结果，如果否认法律的可移植性，那就等于否定了世界文明的可交流性，我们也就无法解释人类的文明发展状态。然而，法律移植又是一个复杂而艰难的工程，移植是否成功往往取决于众多的条件。例如陈传法教授在其《法律移植简论———从发展的观点看》一文中，即将法律移植成功的条件概括为以下五点：第一，供体与受体之间质的相似性；第二，植体本身较强的生命力；第三，植体与受体之间较大的亲和力；第四，在受体中植体所取代的原有制度较弱或易于改变；第五，受体具有必要的开放性。 [19]
　　借用植物学或医学中移植的一般原理，在对法律部门划分的进路进行移植时， 我们必须对来自不同国别的不同种类的供体进行比较、甑别，必须充分考虑植体进入受体后的适应性、和谐性，尤其要考察植体与受体的核心环境能否协调、一致。因此，结合我国的法制传统和目前法学教育现状，对比大陆法系和英美法系在法律部门划分上的不同进路，我们的选择应该是明确的。尤其值得注意的是，我国的国内法部门划分已经采用了大陆法系的思维进路；我国的学界和实践部门对“商法”、“经济法”等法律概念已经形成了较一致的认识；再加上，自我国加入WTO以来，对WTO法律制度的传授和研究成为国际经济法的重点和核心，国际经济法也由此变得更加庞大、内容繁多。在此种背景下，我们如果仍然固守宏观国际经济法的综合型体系，便确实会使植体与受体产生对抗，使双方均受到损害。
! ~4 r/ y1 }5 `: c6 T4 i' }　　法律部门的划分是相对的，而不是绝对的，它会随着人们的认识水平和法律本身的发展而不断发展。在划分部门法时应考虑不同社会关系领域的广泛程度和相应法规的多寡，既不应过宽也不应过细，应在本国法制实践的基础之上，借鉴外国法制和法学的经验。部门法划分的科学性在于善于区别必要的交错和不应有的重复以至混乱，善于使逻辑和实用相互兼顾。 [20]如果说宏观国际经济法是20多年前中国当时特定历史时期的适时之举的话，那么，20多年后给宏观国际经济法进行必要的瘦身，借鉴大陆法系国家在国际法层面上法律部门划分的思维进路，将国际经济法中调整平等私人主体间横向交易关系的法律规范纳入国际商法，增设国际商法作为法学专业必修核心课程，使我国的国际经济法学与国内经济法学、国际商法学与国内商法学一一对应，便是我国当下明智之选。