2012司法考试六门小法考点精华之《法理学》(3)

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　　Ⅲ 法的演进
　　1.1关于法的起源的学说主要有： (1)神创说(西塞罗，奥古斯丁，中国古代);(2)暴力说(韩非子);(3)契约说(古典自然法学);(4)发展说(人的能力发展说，精神发展说如黑格尔);(5)合理管理说(塞尔茨尼克)。
　　1.2 法产生的主要标志有： (1)特殊公共权力系统即国家的产生;(2)权利和义务观念的形成;(3)法律诉讼和司法的出现。
4 F' V7 A5 }+ t  c% p　　1.3法和原始社会规范的联系：二者都是调整人们社会关系、维护社会秩序的行为规范，均具有普遍约束力。二者的区别在于产生方式，反映利益和意志，保证实施的力量和适用的范围均不同。
( V5 @- \8 S* T# b; r　　1.4 法的产生发展规律： (1)从个别调整到规范性调整、一般性规范调整到法的调整的过程;(2)从习惯到习惯法、再从习惯法到制定法的过程;(3)从法与宗教规范、道德规范的浑然一体到逐渐分离、法的相对独立化的发展过程。
　　2.1法的历史类型：其更替的根本原因在于社会基本矛盾的运动，其动力来自于社会革命。其他关于法的历史阶段的划分(梅因，庞德，韦伯，昂格尔，田中成明)
8 m) }1 h# A) H* D1 J; {# a. k　　2.2社会主义法：新中国的法是在摧毁******法律的基础上创立的，是革命根据地法的继承和发展。
　　2.3法的继承和法的移植：法的继承强调不同时间条件下法律文化、制度的融合、撞击，强调本国法纵向联系;而法的移植强调在不同空间条件下法律文化、制度的融合、撞击，强调不同法律之间的横向吸收。
　　3.1 法的传统是指世代相传，辗转相承的有关法的观念，制度的总和。法律文化在我国大体有两种用法：一种是把法律文化作为分析工具;一种是指称一个特定的对象。中国法的传统特指中国古代法的传统，法律文化更多地用于指称现代中国的法律，制度及相应的观念。
) H. q' ~, R+ |, ]4 X4 s0 x　　3.2 法律制度变化较大，而法律意识则相对比较稳定，具有一定的连续性。因此，法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续。
! x/ R! E3 G" [9 }+ Q" \% `　　3.3 当今世界两大主要法系是英美法系和大陆法系
* i7 Z; D8 l' ]7 u) c) W& T" `7 h  ?　　英 美 法 系 大 陆 法 系
  R: S! H3 [% L2 U# o4 I3 M* f, s( p　　法律思维方式 归纳式(类比推理) 演绎
- l- L# o! q2 u' U! k6 _4 t- v2 R8 m. A　　法律渊源 以判例法为主、兼有制定法 制定法
3 f% Q) G- q0 o& x2 X1 R8 @　　法的分类 基本有普通法与衡平法组成，重视程序法 基本由公法、私法组成，民商法在法的体系中 起重要作用，重视实体法
　　诉讼程序 对抗制诉讼 纠问制诉讼
. f2 b0 P( G) K# ]& {& w+ \. }　　法规编纂 不倾向于法典形式，制定法往往为单行法律 一般采用法典形式(系统的法典编纂)
　　法院体系
　　法律术语概念 更多体现了经验主义的特点 主要表现为理性主义的倾向
3 M9 |% @$ w  `/ k　　法律适用技术法律观念
　　判例的地位 判例是法的重要渊源 在法律上不被认为是具有正式意义上的渊源， 但可被认为是具有说服力的渊源代表国家 英、美、加拿大、新西兰、澳大利亚 法国、日本、德国、意大利、西班牙
　　4.1 法的现代化是指与现代化的需要相适应的，法的现代性因素不断增加的过程。法的现代化的原因在于：它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值标准。法的现代化可分为内发型和外源型两种。
　　4.2 当代中国法治现代化的特点是： (1)由被动接受到主动选择;(2)由模仿民法法系到建立由中国特色的社会主义法律制度;(3)法的现代化的启动形式是立法主导型;(4)法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。
　　5.1法制是一国法律制度的总称，主要是一种制度形态，为多数国家所有，而法治则是一种治国方略、方法，是一种观念形态。法治的内容包括法律至上，权力在法律之下，法律公开，依法行政，司法独立，保障权利和自由，实行“正当程序”。法制的价值要实现，必须实行法治，同时一个国家若要依法治国，要有相当完备的法制，法治是法制的目标之一，法制是法治的前提和基础。
9 B  ~  Y8 Q' m5 d) Z9 J　　5.2 法治国家的条件和标准主要有： (1)英国法律保障****，限制公共权力的滥用;(2)良法的治理;(3)通过宪法确立分权与权力制约的国家权力关系;(4)赋予广泛的公民权利;(5)确立普遍的司法原则，司法独立等。