司法考试法理学考点：法的继承和法的移植

会计考友

　　法的继承和法的移植是历年司法考试中的重要考点，本文将这两个考点通过运用例子为考生们进行指导。
2 L2 V3 f3 N6 `2 C/ ?6 ?" w6 D, q　　(一)法的继承
　　1.法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受，法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。
　　2.法的继承的根据和理由主要表现在以下几方面：
, Z: M; r. \+ P2 t6 q  E1 a+ G　　(1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性;
　　(2)法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性;
6 k3 D/ O) M9 C* T' n　　(3)法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性;
　　(4)法的发展的历史事实验证了法的继承性。
4 ^1 ~1 K( m* C* Z7 l4 d　　3.法的继承的内容是十分广泛的，主要有：
　　(1)法律术语、技术、形式;
　　(2)有关社会公共事务的法律规定;
3 n" |: t) e4 S6 ~) t3 f5 z　　(3)反映市场经济规律的法律原则和规范;
　　(4)反映法的一般价值的原则。
　　(二)法的移植
2 b0 I9 X& n  _5 p3 Z　　法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性，即受同一规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提。
　　法的移植有其必然性和必要性：
　　(1)社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。
- X$ K$ h! u. C% ~7 j1 k! M　　(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。
6 S! U( {/ N# d9 A% u　　(3)法制现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。
7 ~. S8 p2 X( |. M+ N9 U　　(4)法的移植是对外开放的应有内容。
　　法的移植有下列几种类型：
9 i/ B. C( |$ u/ Q0 X+ C- I+ B( w　　(1)经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同。
9 K  |2 w) h! w2 h. a5 P　　(2)落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。
　　(3)区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。
: W$ m0 E# M; N, k1 k( x4 v. W　　2009年司法考试真题："法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。"据此，下列哪些说法是正确的?
　　A.1804年《法国民法典》是对罗马法制度、原则的继承
, b) D! |4 ^& \　　B.国内法不可以继承国际法
　　C.法的移植不反映时间关系，仅体现空间关系
　　D.法的移植的范围除了制定法，还包括习惯法
1 o) C; Q- \' g, w　　【答案】AD
& \/ A5 l: o  A8 ^8 M5 p1 |) L　　法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响。故《法国民法典》是对古代奴隶制罗马法的继承。故A项正确。B项中，法作为人类文明的成果，各个阶段有的形式、术语和概念都可以继承的，所以，国内法当然可以继承国际法。故B说法值得商榷。法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。但是，在实践中，移植不仅仅是同时代的，而且还有不同时代的，故C项说法存在商榷。的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。故D说法正确。因此，本题答案是AD。