司法考试刑法真题评析及对新考生的启示

会计考友 · 发表于 2012-3-17 15:20:37

　　2011年司法考试题目难度整体增加了。具体表现就是不定项选择题从10道增加到了15道。刑法题目是卷二40道题，卷四一道题。卷二单选20道，多选13道，不定项7道，共计60分。卷四一道题，22分。总分82分。题量和往年基本相同。
　　今年的刑法题目总体上不算太难。单选和不定项、卷四的案例分析都很简单，但是多选题却相对较难。有些题目出的非常古怪。从今年的题目来看，以下问题值得明年参加考试的考生注意。
　　一、对于理论上有争议的重大问题，不仅要“知其然”，还要“知其所以然”
　　这个问题，我在考前辅导中强调过。当时强调的原因是去年的案例分析题中不仅问了对于甲误以为杀死了乙，然后抛尸，结果乙被淹死的问题如何认定，而且问了这个问题在刑法理论上有几种不同观点。当时，我要求学生对理论问题的掌握要深入、透彻。不出意外的，今年同样的题目又出现在案例分析里。只不过，这次是问对于基于其他原因杀害死者后，又取走死者财物的行为如何认定，其考点是死者能否占有其财物。对今年这道题，如果大家只知道最高人民法院的司法解释将无法回答。因为该司法解释只有结论——构成盗窃罪，但是没有理由。
　　所以，再次强调：对于重要理论问题，要深入、透彻地掌握，要知其所以然。
　　二、对于普通理论，也必须掌握法理
　　今年的题目考查的内容其实很深入，只是由于选项设置的比较明显（可能命题老师很有怜悯之心吧），才显得不太难。例如题目考到了过失犯的问题、故意犯罪的认识内容的问题、正当防卫的防卫认识与防卫意志的问题、共同犯罪中实行犯实行不足的问题。实行不足，是指共同犯罪人实施了不能达到共同犯罪所预谋的行为。例如第55题的A选项 “甲教唆赵某入户抢劫，但赵某接受教唆后实施拦路抢劫”。题目还考到了法律拟制与注意规定的问题（第58题）。
　　这些题目启示我们：对于总则中的理论问题和分则中具有典型性的理论问题，要认真理解。这些题目是没办法死记硬背的，因为考点不变，但表现形式年年在变。所以只能是掌握法理——以不变应万变。
　　三、今年考点有偏移，传统考点较少
　　很多考生反映“重者恒重”今年被打破了。在刑法上，确实存在这个特点。很多以前常考的考点都没有考。例如正当防卫，以前常考的是能否对精神病人进行正当防卫、事后防卫的问题、与紧急避险的区别等，但这次考了防卫认识与防卫意志的问题。诈骗罪以前比较爱考诈骗与盗窃的区别，但这次也没考，而是考了“隐瞒真相”这种诈骗方法。这种诈骗方法在2008年考过。从那以后，我的讲义中就增加了这部分内容，但很多考生可能没有重视。共同犯罪不仅考了实行过限，还考了实行不足。以前非常爱考拐卖妇女罪，但这次考了收买被拐卖妇女罪。
　　这种重点考点的偏移有两个原因：有的是为了考的更加深入，例如共同犯罪实行不足的问题，正当防卫的防卫认识与防卫意志的问题。有的则是为了不和以前的题目雷同，例如“隐瞒真相”这种诈骗方法、收买被拐卖妇女罪等。
　　四、虽然考点有偏移，但重点知识仍然占大多数
　　首先，还是考了很多传统考点。例如犯罪形态、非法拘禁罪、徇私枉法罪、盗窃罪与侵占罪的区别等。其次，即使这些偏移的考点，也都隶属于重点考点之下，只不过考的是其不常见的部分而已。例如共同犯罪的实行不足问题其实还是属于共同犯罪这个大考点之下的。只要大家掌握：“共同行为人在没有超过共同犯意的部分仍然成立共同犯罪”，那么即使没有复习到，也仍然能够回答这种题目。
　　这也再次提示我们：对知识点要从根本上掌握，必须掌握其最根本的特征。例如成立共同犯罪的核心要素是“没有超过共同犯意的，就成立共同犯罪”。成立诈骗罪的核心要素是“欺骗被害人作出财产处分”，成立盗窃罪的核心要素是“盗窃他人占有的财物”。
　　五、要充分重视三大本教材
　　这是今年的题目给大家的一个特别重要的启示。记得我在辅导时讲过：今年三大本（即司法部所出版的辅导用书）中的刑法的分则变成张明楷教授所著的了，总则的主体也是他的，大家要看三大本。但是，很多人可能没看。结果，很多疑难题目都来自于三大本。例如第53题D选项“丁误将生父当作仇人杀害。具体符合说与法定符合说都认为丁的行为成立故意杀人既遂”。很多考生认为这是错误的。因为根据具体符合说，丁应当是对其父成立过失致人死亡，对仇人成立故意杀人罪（未遂）。但是，三大本里还有一句话，很多考生没看到：“但现在的具体符合说论者也都认为，这种对象错误并不重要因而不影响故意犯罪既遂的成立。所以，就这种对象错误而言，具体符合说与法定符合说的结论完全相同。”故，只有在打击错误时，二者才有区别。当然，要求考生掌握到这么细致，确实太难为考生了。
　　类似的例子还有：
　　（1）第56题 C选项“发现盗得的汽车质量有问题而将汽车推下山崖的，成立盗窃罪与故意毁坏财物罪，应当实行并罚”（不应当并罚，因为没有侵犯新的法益）。
　　（2）第59题 D选项“将一半真币与一半假币拼接，制造大量半真半假面额100元纸币的，成立变造货币罪”（成立伪造货币罪，因为这样的假币已经失去了与原来的真币的“同一性”）。
　　（3）第61题B选项：“为了燃柴取暖而窃取他人木质家具”、“骗取他人钢材后作为废品卖给废品回收公司”的是否具有非法占有的目的？（都具有。因为这些也是按照财物可能的用法在利用财物）。记得我当时专门讲：“大家要注意是按照财物‘可能’的用法利用财物。很多古怪的用法也算，例如为了取暖而偷出别人的家具劈开烤火。基本上，只要不是抛弃的，就都具有非法占有目的。”
　　这三个选项都来自于教材中的原话。
　　我不知道别的科目是否如此，但我一直觉得三大本很重要。命题老师就是编写三大本教材的老师，这些教材才是考点的源头。
　　六、对几道疑难题目的解析
　　今年，有些题目很值得玩味，它们代表了司考刑法命题的一种新趋势。
　　1.乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。
　　【观点】
　　①正当防卫不需要有防卫认识
　　②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行
　　③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图
　　④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志
　　【结论】
　　a．甲成立正当防卫
　　b．甲不成立正当防卫
　　就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？（2011年试卷二第7题）
　　A．观点①观点②与a结论对应；观点③观点④与b结论对应
　　B．观点①观点③与a结论对应；观点②观点④与b结论对应
　　C．观点②观点③与a结论对应；观点①观点④与b结论对应
　　D．观点①观点④与a结论对应；观点②观点③与b结论对应
　　【答案】A
　　【考点】正当防卫
　　【解析】本题是一个突破性的题目。它考查的不是正当防卫的成立要件，而是考生的逻辑思维能力。本题设计得新奇而又精巧。这种题目有助于促进考生对刑法理论进行深入思考，值得嘉许。
　　对正当防卫的判断涉及行为人是否具有防卫意图的问题。
　　防卫意图，是指行为人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或他人人身财产和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害。防卫意图包括防卫认识和防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。防卫意志是指行为人进行正当防卫行为是为了保护国家、公共利益、本人或他人人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。
　　从题目的交代——“乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为”来看，甲攻击乙是“出于义愤”，说明甲只有防卫认识（即认识到乙正在进行不法侵害），而没有防卫意志（即为了保护妇女的合法权益而攻击乙）。
　　观点①：正当防卫不需要有防卫认识。这个观点的意思是成立正当防卫不需要有防卫认识，只要行为客观上达到了阻止不法行为的效果，哪怕没有防卫认识，也可以构成正当防卫。因为甲的行为客观上阻止了乙的强奸行为，所以甲的行为成立正当防卫。
　　观点②：正当防卫只需要防卫认识。这个观点的意思是成立正当防卫只需要有防卫认识，不需要有防卫意志。甲有防卫认识而无防卫意志，所以成立正当防卫。
　　因此，观点①观点②与a结论对应。
　　观点③：正当防卫只需要防卫意志。这个观点的意思是成立正当防卫，有没有防卫认识无所谓，但一定要有防卫意志。甲没有防卫意志，所以不成立正当防卫。
　　观点④：正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志。这个观点的意思是成立正当防卫，不但要有防卫认识，也需要有防卫意志。甲没有防卫意志，所以不成立正当防卫。
　　因此，观点③观点④与b结论对应。故，只有选项A正确。
　　实际上，本题的4种观点恰恰反映了刑法理论中认定正当防卫时的两种学说：防卫意志必要说与防卫意志不要说。我国传统观点认为要成立正当防卫应当同时具备防卫认识和防卫意志。现在也有学者（如张明楷教授）认为正当防卫可以不具有防卫意志，只要具有防卫认识即可。即，无论行为人是否具有“为了制止某种非法侵害而进行防卫行为”的目的，只要他认识到不法侵害正在进行，并且其行为客观上阻止了不法侵害，即可成立正当防卫。
　　有同学会问：那是不是以后成立正当防卫就不需要防卫意图了？不是的。防卫认识和防卫意志是防卫意图的两个部分。无论是否需要具有防卫意志，防卫认识总是需要的。所以，成立正当防卫仍然需要防卫意图。
　　【难度系数】 ***
　　【陷阱点拨】这道题是考生异议最多的一个题目。大家觉得这道题没有正确答案，因为1和2、3和4是互相矛盾的观点。而且，很多考生认为没有防卫意志不可能成立正当防卫。本题的关键是要把观点1和2、3和4分开，用这四个观点分别去和a、b对照，而不能把1和2、3和4合在一起来看。同时，要认识到观点1、2、3、4仅仅是四个不同的观点，和甲最终是否成立正当防卫无关。
　　大家要注意：本题考查的并不是成立正当防卫到底要不要防卫意志，而是考生的逻辑思维能力、根据已知材料推导出结论的能力。题目并没有强迫大家接受“成立正当防卫不需要防卫意志”，考生也可以根据“成立正当防卫需要防卫意志”认定甲不成立正当防卫。正是在此意义上，我们说本题是一道好题。它是一道开放性的、考查考生逻辑思维能力而不是考查具体知识的题目。
　　作为应试，要答对本题可以找一点诀窍，就是领会题目的暗示——“甲出于义愤”、“客观上阻止了乙的强奸行为”。这两句话就是告诉考生：甲不是为了阻止强奸才攻击乙的，他的行为是“客观上”阻止了乙的强奸行为。这说明甲没有防卫意志。
　　2．关于缓刑的适用，下列哪一选项是错误的？——选项A “被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内再犯罪的，应当数罪并罚，且不得再次宣告缓刑”。（2011年试卷二第10题）
　　选项A是法律没有明文规定的内容。刑法第77条第1款仅规定“应当撤销缓刑，数罪并罚”。从立法本意来看，既然撤销缓刑，当然表示执行实刑。那么即使数罪并罚的结果低于3年有期徒刑，也不应该再次宣告缓刑，因为这会使撤销缓刑变得没有意义。更重要的是，根据刑法第77条第2款的规定，只要违反行政法规或者国务院关于缓刑的监督管理规定，即使不构成新的犯罪，也要被“撤销缓刑，执行原判刑罚”。那么，举轻以明重，又犯新罪、被发现漏罪的，当然不应该被再次宣告缓刑。
　　选项A还涉及到体系解释。体系解释是法律的解释方法之一，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。体系解释可以避免望文生义、断章取义，孤立地理解刑法条文。它能够维护刑法条文内部以及与刑法以外法律的协调，保证解释结论的妥当性和刑法正义的实现。选项A将“被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内再犯罪的，应当撤销缓刑，数罪并罚”解释为“应当数罪并罚，且不得再次宣告缓刑”就是一种体系解释，它是考虑了刑法第77条第1款和第2款的协调后做出的解释。
　　【陷阱点拨】请考生注意选项A。以前的观点认为被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内再犯罪的，如果数罪并罚的结果符合缓刑的适用条件的，可以再次宣告缓刑。现在则认为不能再次宣告缓刑。现在的观点更为合理。
　　3.关于数罪并罚，下列哪些选项是符合《刑法》规定的？（2011年试卷二第57题）
　　A．甲在判决宣告以前犯抢劫罪、盗窃罪与贩卖毒品罪，分别被判处13年、8年、15年有期徒刑。法院数罪并罚决定执行18年有期徒刑
　　B．乙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、6年有期徒刑，数罪并罚决定执行18年有期徒刑。在执行5年后，发现乙在判决宣告前还犯有贩卖毒品罪，应当判处15年有期徒刑。法院数罪并罚决定应当执行19年有期徒刑，已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期之内
　　C．丙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、8年有期徒刑，数罪并罚决定执行18年有期徒刑。在执行5年后，丙又犯故意伤害罪，被判处15年有期徒刑。法院在15年以上20年以下决定应当判处16年有期徒刑，已经执行的刑期，不计算在新判决决定的刑期之内
　　D．丁在判决宣告前犯有3罪，被分别并处罚金3万元、7万元和没收全部财产。法院不仅要合并执行罚金10万元，而且要没收全部财产
　　【解析】考生普遍认为选项A是错误的。他们认为：既然《刑法修正案（八）》把原来的数罪并罚不超过20年改成有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。那么甲的3罪之和是36年，当然应该判处20年以上、25年以下的刑罚，否则《刑法修正案（八）》的修改就没有意义了。但是，法条仅规定了“不能超过25年”，而没有规定：“20年以上”，所以这一选项是正确的。选项A提醒我们对于法条的理解不能想当然。刑法讲究“罪刑法定”，答题必须以刑法为根据。
　　选项B、C分别体现了漏罪先并后减和新罪先减后并，都是正确的。注意对于漏罪“已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期之内”，即先并后减。对于新罪“已经执行的刑期，不计算在新判决决定的刑期之内”，即先减后并。
　　选项D的来源是《刑法修正案（八）》新增的第69条第2款：“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”由于罚金和没收财产属于不同的附加刑，所以这种情形必须分别执行。
　　【陷阱点拨】考生答错本题的主要原因在选项D上。选项D与现行司法解释相矛盾。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条：“依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。”由于刑法的位阶高于司法解释，所以这种情形必须分别执行，不能只执行没收财产刑。即，司法解释自然作废。这种说法当然有道理。不过，要求考生根据《刑法修正案（八）》否定最高法院现行有效的司法解释还是有些难为考生。
　　我们列举的这几道题，尤其是第7题，非常明显地释放出一个信号：不加强对刑法基础理论的学习，仅凭死记硬背将很难通过刑法科目的考试。在2012年的复习中，考生对基础理论一定要“知其所以然”，读书要“求甚解”，要强化逻辑思维能力、法律推理能力。
　　七、要重视每年的新立法、新司法解释
　　今年《刑法修正案（八）》、《关于自首、立功的意见》都考到了，这说明每年的新立法、新司法解释都要重视。
　　拉拉杂杂写了这么多，希望对大家明年的备考有所帮助！谢谢大家阅读！

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