2012年司法考试名师刑法复习指导

会计考友 · 发表于 2012-3-17 15:20:37

　　2003年国家司法考试中刑法部分的分值为：单项选择题12分，多项选择题20分，不定项选择题8分，案例分析题9分，总分共计49分，刑法学科在司法考试中处于比较重要的地位。
　　在刑法试题中，刑法总论尤其是犯罪论、罪刑各论仍然占有绝对比重，某些特殊个罪（例如绑架罪，非法拘禁罪，侵占罪，盗窃罪，抢劫罪，信用卡诈骗罪）仍然是常考的内容。纯粹犯罪构成理论的试题（犯罪故意、因果关系等）较往年有所增加，但仍然重视对考生处理案件的实际能力的考查，要求考生在记忆的基础上理解、灵活运用刑法知识。所以，那种认为只需大概熟悉刑法条文就可以通过刑法单科考试的观点是错误的。有时考生即使非常熟悉刑法条文也还不够，只有真正理解法条背后的精神，熟悉刑法学理论才能顺利通过考试。在司法考试的所有部门法学中，刑法学所占比重大，难度最高，所以考生在复习时必须讲究方法，打好基础，突出重点，才能取得较好的成绩，为顺利通过考试奠定良好基础。
　　第一步。应当通读刑法条文和刑法学教材将刑法条文从头到尾背下来，既不太可能，也无必要，因为有不少条文，尤其是刑法分则的条文，在历来的考试中都没有涉及（刑法分则有400多罪名，常考的也就是几十个），这可能是因为这些罪名发案率低，重要性被打了折扣；也可能是因为条文不具有特殊性，难以编成考试题。所以，考生只须在通读刑法条文过程中，对一些重要法条有所掌握就可以了。
　　此外，通读刑法学教科书也是必要的，这可以培养考生的整体意识，以使自己的刑法知识体系更为完整，对刑法问题有一个深层次的把握，从而做到心中有数。例如共同犯罪中承继的共犯如何处理？部分实行时，其他共犯如何处理？等等问题，在刑法条文中无法看出，必须结合理论进行分析。因此，如果考生没有掌握共同犯罪的本质、共同犯罪和单独犯罪在理论上的区别，就无法作出正确的选择。
　　需要特别强调的是：在阅读辅导教材过程中，考生必须充分关注理论上的重要问题。刑法考题并不仅仅与刑法的规定有关，还与刑法学理论有关；并不是理论上的问题，就不会出题考试。2003年刑法单选第一题涉及犯罪故意、过失的区分，就是一个理论问题。
　　又如，多选题第41题：
　　下列关于刑法上因果关系的说法哪些是正确的？
　　A、甲欲杀害其女友，某日故意破坏其汽车的刹车装置。女友如驾车外出，15分钟后遇一陡坡，必定会坠下山崖死亡。但是，女友将汽车开出5分钟后，即遇山洪爆发，泥石流将其冲下山摔死。死亡结果的发生和甲的杀害行为之间，没有因果关系。
　　B、乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了7刀，被害人重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡，遂离去。但苏某自己醒来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死。苏某的死亡和乙的危害行为之间存在因果关系。
　　C、丙追杀情敌赵某，赵狂奔逃命。赵的仇人赫某早就想杀赵，偶然见赵慌不择路，在丙尚未赶到时，即向其开枪射击，致赵死亡。赵的死亡和丙的追杀之间没有因果关系。
　　D、丁持上膛的手枪闯入其前妻钟某住所，意图杀死钟某。在两人厮打时，钟某自己不小心触发扳机遭枪击死亡。钟的死亡和丁的杀人行为之间存在因果关系。即使丁对因果关系存在认识错误，也构成故意杀人罪既遂。
　　本题考核因果关系的具体判断。
　　何种事实能够成为刑法上的因果关系，最合理的理论是条件说。条件说认为在行为与结果之间，如果存在着“无A即无B”的关系，则存在刑法上的因果关系。
　　在A、C两项中，没有前一行为人的行为。被害人也会因为自然灾害、他人的杀害而死亡，所以属于“无A（第一个行为人的杀害行为）也有B（死亡结果）”，与条件说的公示“无A即无B”并不符合，条件关系被否定，所以第一个行为人的杀害行为与最终的死亡结果之间并无因果关系，均只承担故意杀人未遂的刑事责任。A、C项的判断正确。
　　在B、D项中，犯罪发生的场所特殊，犯罪人的实行行为较为凶残，危险性大，被害人在当时情况下，走下山崖或者自己扣动扳机，都属异常，实行行为对死亡结果发生具有决定性，实行行为和被害人最终死亡之间有因果关系，应成立故意杀人罪既遂。所以，B、D项的判断也正确。
　　此外，还需要注意，B、D项均属于行为人对因果关系有认识错误的情形。对因果关系的认识错误，原则上对犯罪既遂没有影响，即行为人对因果过程的认识，与案件实际发生的过程即使并不完全一致，也要求其对最终的结果负责，因果关系不能被否定。
　　所以，本题的标准答案是ABCD.
　　本题的答题依据是《国家司法考试辅导用书》（2003年版），第2l页。要准确回答本题，仅靠背刑法典是不够的，刑法E对此未作任何规定；仅仅熟悉辅导用书的内容也还不够，必须仔细理解相关内容才行。因此，全面掌握刑法学理论是十分重要的。
　　第二步。记忆重点法条。在重要的知识点上多下功夫刑法典中有一些条文是特别重要的，务必要求考生花大量时间记忆，例如《刑法》第17条关于已满14周岁不满16周岁的人的刑事责任的范围，《刑法》第22条至第23条关于犯罪预备、未遂、中止概念及其处罚标准的规定，《刑法》第25条、第26 条关于主犯概念、范围以及处罚的规定，《刑法》第29条关于教唆犯的规定，《刑法》第50条关于死缓考验期满如何处理的规定，《刑法》第65条关于累犯成立条件的规定，《刑法》第81条关于假释概念、假释适用限制的规定；以及刑法分则中关于交通肇事罪、走私普通货物、物品罪、偷税罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪、绑架罪、非法拘禁罪、强制猥亵妇女罪、拐卖妇女儿童罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、抢夺罪、妨害公务罪、非法行医罪、贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、玩忽职守罪、滥用职权罪的具体规定，等等。
　　在掌握重点法条的基础上；考生应当在重要的知识点上多下功夫。刑法理论中的重要知识点大致包括以下内容：
　　刑法总论部分：
　　1、刑法的空间效力（对地域的效力、对人的效力）问题；
　　2、犯罪故意（直接故意、间接故意）、犯罪过失（疏忽大意的过失、过于自信的过失）、意外事件、不可抗力的认定；
　　3、刑事责任年龄，尤其是已满14周岁不满16周岁者应当负责任的范围；
　　4、正当防卫、紧急避险的成立条件；
　　5、犯罪预备、未遂和中止的区分；
　　6、共同犯罪的成立条件、共同犯罪人（主犯、从犯、胁从犯、教唆犯）的认定和处罚；
　　7、刑罚种类：主刑（管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑）、附加刑（罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境）的适用条件；
　　8、刑罚的具体运用：量刑情节、累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑、减刑、假释、时效。尤其是累犯、数罪并罚、缓刑和假释制度；
　　9、其他。如刑法理论中居于核心地位的犯罪构成理论、有关定罪量刑的一般理论、罪数的理论，也是考试中经常涉及的内容。
　　刑法分则部分：
　　就具体的罪名而言，危害公共安全的犯罪、危害公民人身权利的犯罪、侵犯财产的犯罪、贪污贿赂罪、渎职罪是传统的考查内容，每年考题均有涉及。破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪一般也会有选择题会涉及，考生应予以重视。危害国家安全罪、军人违反职责罪、危害国防利益罪考试的可能性小，考生原则上可以忽略此部分内容，将刑法典的相关法条简单地熟悉一下即可，例如危害国家安全罪一章中，除了叛逃罪、间谍罪等有限的几个罪名外，其他罪名在考试中基本不涉及。
　　具体而言，在刑法分则部分比较重要的罪名大致有：生产、销售有毒、有害食品罪、非法拘禁罪、拐卖妇女儿童罪、收买被拐卖的妇女罪、聚众阻碍解救被收买的妇女罪、故意伤害罪、妨害公务罪、行贿罪、重婚罪、非法出租、出借枪支罪、非法持有枪支罪、挪用公款罪、伪造货币罪、使用假币罪、出售、购买假币罪、走私假币罪、运输假币罪、受贿罪、盗窃罪、抢劫罪、侵占罪、故意毁坏财物罪、****罪、故意杀人罪、制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪、诈骗罪、奸淫****罪、骗取出口退税罪、合同诈骗罪、票据诈骗罪、拐卖儿童罪、拐卖妇女罪、遗弃罪、贪污罪、徇私舞弊不征、少征税款罪、间谍罪、非法获取军事秘密罪、使用假币罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪、抢夺罪、盗伐、滥伐林木罪、贩卖毒品罪、滥用职权罪、玩忽职守罪等。
　　对刑法分则的复习，需要注意：（1）将分则理论与刑法总论结合起来思考问题，切忌分割刑法总论与刑法分论；（2）注意准确界定罪与非罪、此罪与彼罪的界限；（3）培养解决案例的实际能力，因为现在司法考试中的单项选择题、多项选择题、不定项选择题实际上都是一个简短的案例题，而并不是只在案例分析部分才出现案例题。
　　例如多选第47题：
　　结合犯罪构成理论以及刑法分则的相关规定分析，以下案件哪些不构成侵占罪：
　　A、某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入游戏厅玩耍。发现6号游戏机上有一个手机，甲马上装进自己口袋。然后逃离。事后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物
　　B、乙知道邻居肖某的8岁小孩被他人绑架，肖某可能会按照歹徒的要求交付赎金，即终日悄悄跟随在肖某身后。某日。见肖某将一塑料口袋塞入某桥洞下，即在肖某离开10分钟后，将口袋挖出，取得现金20万元
　　C、丙到某装饰城购买价值2万元的装修材料，委托三轮车夫田某代为运输。田某骑三轮车在前面走，丙骑自行车跟在后面。在经过一路口时，田某见丙被警察拦住检查自行车证，即将装修材料拉走倒卖，获款4000元
　　D、丁闲极无聊在一自动取款机按键上胡乱敲击。在准备离开时，丁无意中触动了一个按钮，取款机即吐出一张100元钞票，丁见此情景，就连续不断地进行操作，直至取出现金1万元，然后迅速离去。
　　本题主要考核侵占罪和盗窃罪的区别。
　　A项甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物，但是该游戏厅当时刚开门，还没有其他顾客进入，所：以其辩解没有道理。甲属于将有人占有的财物，以窃取的方法，非法占为己有，应成立盗窃罪。
　　B项肖某按照歹徒的要求塞入某桥洞下的赎金，仍然由其占有。乙有盗窃的故意，也有相应的行为，应成立盗窃罪，而不是侵占（埋藏物）罪。
　　C项丙委托三轮车夫田某代为运输财物，并亲自陪同。此时，财产仍然由其主人丙占有，田某乘被害人无暇顾及之际，非法取得财物，应当成立盗窃罪。
　　D项丁无意中触动了一个按钮，取款机即吐出一张100元钞票，丁偶然取得此财物，本不构成犯罪。但在发现自动取款机有缺陷时，连续不断地进行操作，直至取出现金l万元，属于犯罪故意支配下的盗窃行为。
　　所以，ABCD项均应成立盗窃罪，而不是侵占罪。
　　本题的答题依据：《国家司法考试辅导用书》（2003年版），第3 l～32页；以及《刑法》第264条（盗窃罪）、第2 7 0条（侵占罪）的规定。
　　第三步。记忆重要的立法、司法解释。重点突破案例分析题
　　在熟悉重要的刑法条文，掌握刑法理论上的重点，有一个比较好的知识基础以后，考生有必要关注一些重要的司法解释规定，巩固、深化自己的知识体系。司法解释的内容比法条要详细，也常是出题的对象，如司法解释关于盗窃罪、抢劫杀人如何处理，挪用公款、自首认定的规定等，都十分详细；还有的司法解释中的一些规定较为特殊（如关于交通肇事罪的解释），这些都需要考生掌握。
　　刑法中的案例分析题与选择题相比，更偏重于对基本知识的掌握和运用。案例分析题一般不出偏题，但对灵活运用所掌握的知识要求较高。特别是刑法这种理论性很强的科目，对考生的综合判断能力要求更高。案例题的命题趋势是越来越细致、越来越灵活，但万变不离其宗，只要立足于法律条文，充分运用一些重要的刑法理论，许多难题都可以迎刃而解。
　　案例分析题一般都是考刑法学中最重要的内容或者是法条中极其特殊的规定，即最基本的概念或法律规定，只要把概念和法律规定理解透彻，应试时就会比较有把握。在阅读案例题的内容时，必须保持高度的谨慎，准确辨识出题人设置的种种陷阱，看该案例有几个基本的内容，真正明白出题人的意思，“投其所好”地答题，然后考虑每一个内容涉及的概念或法规，将这些概念或法规明确地串连、回忆起来。

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