2012年司法考试刑法疑难问题解答

会计考友

　　问题：①如何理解判决确定之日、判决生效之日、判决执行之日？
9 ^1 i; Z3 P( |4 v3 q; W　　②判处无期徒刑、死刑缓期执行的刑期从何时开始计算？
　　③被判处管制、拘役、有期徒刑而未附加剥夺政治权利时，罪犯还享有哪些政治权利？哪些政治权利受到限制？
# Z$ s! `$ d7 X/ K+ C3 d　　④被教唆犯被教唆后，并没有实施任何犯罪行为，此时对教唆犯是否还要处罚？如何处罚？
  q+ U# u6 c: J+ p　　解答：第一问，一般说来，判决确定之日、判决生效之日是一致的，都是指判决发生效力之日；而判决执行之日则不一定和前两个一致，有时候判决已经生效，但未必立即执行，如死刑，还要有关机关核准；有期徒刑判决生效之后可能没有立即交给监狱机关。第二问，无期徒刑、死刑没有刑期的说法，因此，并不计算所谓的刑期。无期徒刑从判决确定或者生效之日起开始执行，而死刑缓期执行则是从判决确定之日起计算。第三问，被判处自由刑的罪犯享有政治权利，没有人身自由，一般来说，其政治权利并不受限制。第四问，以所教唆犯罪的严重程度来确定是否构成犯罪。即使构成犯罪需要处罚的，也要从轻或者减轻处罚。
　　问题：挪用特定款物罪、挪用公款罪、挪用资金罪及职务侵占罪的区别？
/ v) F  M7 r/ ~6 W; t( ^& m* l　　解答：首先，挪用特定款物罪、挪用公款罪、挪用资金罪等三种挪用型犯罪与职务侵占罪的区别是明显的，关键在于前者并不以“非法占有”为目的，而职务侵占罪与贪污罪相类似，只不过犯罪主体的性质不同罢了。其次，三种挪用型犯罪的区别也是存在的，主要是以下两个方面：一是犯罪主体是否为国家工作人员，二是挪用的对象即挪用的款物性质如何，刑法第二百七十三条的挪用特定款物罪的对象仅仅限于7种特定的款物，而且不是归个人使用，否则依刑法第三百八十四条第二款来处理。至于挪用公款与挪用资金罪，前者主体是国家工作人员，而且挪用的对象是公款（可参照刑法第九十一条的公共财产来认定其范围），而后者的主体是国家工作人员之外的人员，且挪用的对象并非公款（不属于公共财产），一般仅为本单位的款项。
　　问题：对象错误中，甲把乙当作丙杀掉，对于杀乙，甲构成直接故意杀人罪，那么对于丙，甲能构成杀人未遂么？
3 ]- l; D" a0 V　　解答：对于丙，不能认为构成故意杀人未遂。因为这里乙和丙代表相同的客体，只要其一受到侵害，就符合一个既遂的犯罪构成。就如同甲想砸烂一只特定的花瓶，却打击错误导致花瓶旁边的电视机损毁，只构成故意毁坏财物罪（数额足够的情况下），没有未遂砸花瓶的问题。因为未遂也是某一个具体罪名的未遂，在对象错误不影响客体的情况下，只触犯了一个罪名，这个罪名处于既遂状态。
　　问题：什么人是“国家工作人员”？与“国家机关工作人员”的区别？
　　解答：关于国家工作人员与国家机关工作人员的关系与区别应参照刑法第九十三条确定。国家机关工作人员的范围远小于国家工作人员范围，前者是一个下位概念，后者是一个上位概念。国家机关工作人员一般仅指在国家立法、司法、行政、军事机关中从事公务的人员。而国家工作人员除此之外，还包括在国有公司、企业、事业、人民团体等单位从事公务的人员。
' N) z. ?, y4 N9 J9 V　　问题：故意杀人罪是典型的即成犯，行为终了结果即产生，那么犯罪人有意杀害被害人并折磨他，割破被害人手指，等待被害人流血过多而亡，那么这种情形该怎么看呢？
　　解答：所谓即成犯，亦称即时犯，是指侵犯一定客体或者引发一定危害结果的危害行为，一经实施终了，即完全具备某种犯罪的构成要件，构成既遂的犯罪形态。换言之，即成犯的危害行为不具有时间持续性的特征，只要该危害行为实施终了或者危害行为实施终了并造成法定的危害结果，就具备某种犯罪的全部构成要件。即成犯基本分为两种类型：一类是只要实施了刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪。例如，诬告陷害罪、伪证罪等。此类犯罪并非不能引起不法状态 （仅指犯罪行为终止之后，客体仍然继续遭受侵犯的状态，下同）或实际危害结果，而是不以产生一定的不法状态或实际危害结果为犯罪构成的要件。另一类是不仅实施了犯罪构成客观要件的行为，而且必须引起法定的不法状态或实际危害结果，才构成既遂的犯罪。例如，故意伤害罪、盗窃罪等刑法分则所规定的多数犯罪，都是此类即成犯。此类即成犯的特点在于，犯罪行为与其可能造成的不法状态不可能同时处于继续状态之中，当犯罪行为业已完成并引起不法状态之后，危害行为不再继续，只是不法状态可能继续存在。
- d& K' z) _; g: |0 h' L0 d　　注意：即成犯与继续犯的主要区别在于：
+ n9 ~/ R+ K3 @, H. K　　第一，继续犯必须是在一定的时间内，犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续状态的犯罪形态；而即成犯的构成，并不要求危害行为必须具有一定时间的持续性。
　　第二，继续犯构成既遂之后，其危害行为及其所引起的不法状态仍可能在一定时间内同时处于持续状态之中；而即成犯达到犯罪既遂之后，其危害行为不再继续，只是危害行为可能引起的不法状态有可能继续存在。
　　第三，继续犯构成既遂之后，其危害行为可能仍然尚未实施终了；而即成犯必须是危害行为实施终了在前，犯罪构成既遂在后，危害行为实施终了是犯罪构成既遂的必备前提。
　　所以，你给出的案例应当是故意伤害致死，而不是故意杀人。故意杀人的手段是多种多样的，但都要求手段是为了故意致人死亡。其手段必须是足以致人死亡。而你给出的案例很难让人理解为故意杀人，把手指割破是不太可能致人死亡的。
  ~. H6 i( L' _- P& |　　问题：2004年真题：下列案例中哪一项成立犯罪未遂？
　　A.甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3000元钱，甲得款后离开现场
　　B.乙为了杀死刘某，持枪尾随刘某，行至偏僻处时，乙向刘某开了一枪，没有打中；在还可以继续开枪的情况下，乙害怕受刑罚处罚，没有继续开枪
　　C.丙绑架赵某，并要求其亲属交付100万元。在提出勒索要求后，丙害怕受刑罚处罚，将赵某释放
　　D.丁抓住妇女李某的手腕，欲绑架李某然后出卖。李为脱身，便假装说：“我有性病，不会有人要。”丁信以为真，于是垂头丧气地离开现场。
　　D项是犯罪中止还是犯罪既遂？
　　解答：我们认为D项是犯罪中止。我国刑法第二十四条第一款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”根据这一规定，犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，因而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。犯罪中止包括自动放弃犯罪的犯罪中止和自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止两种。
　　区别犯罪中止与犯罪未遂的根本标志，是看罪犯是否自动放弃犯罪。犯罪未遂与犯罪中止虽同属故意犯罪过程中的停止形态，但犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有完成犯罪的行为状态；犯罪中止是指在犯罪过程中，犯罪分子自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为状态。二者相区别的标志表现在：一是时间上，犯罪未遂只能发生于案犯已经着手实行具体犯罪的过程中，而犯罪中止既可以发生在犯罪预备阶段，也可以发生在着手实施犯罪的过程中。二是在未完成的原因上，犯罪未遂是由于罪犯意志以外的因素，被迫中断犯罪或客观不能既遂；而犯罪中止是罪犯自动停止犯罪或采取积极措施有效地防止犯罪结果的发生。
3 Z- L& ^; o( R+ }; e7 f6 Q9 |　　是犯罪未遂还是犯罪中止，关键看中断犯罪是被迫还是自动停止。就本案而言，丁主观目的是绑架被害人李某后出卖，在李某说了一句“我有性病，不会有人要”的话之后，丁某随即停止了作案，从而导致犯罪后果未进一步发生。认定丁某的犯罪形态究竟是犯罪中止还是犯罪未遂，关键要看丁某是被迫中断犯罪还是自动停止犯罪。在丁某对李某已经着手实施绑架后，李某实际上是处在丁某的控制之下，李某的一句话，能不能算是意志以外的原因迫使丁某放弃继续作案？李某的这句话，的确是丁某没有想到的，但这时丁某没有外力迫使他放弃犯罪，只要他还想继续绑架李某，他还是可以继续下去的。可能他觉得绑架一个有性病的人划不来，于是放弃了犯罪，这实际上是丁某在主观上放弃了犯罪。而使犯罪结果未发生。从而可以看出丁某放弃犯罪，是由其主观意志所决定的，所以本案应认定为“犯罪中止”。
6 X2 V2 ^. t+ U, ^: o　　问题：刑法第一百七十一条：金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪的具体表现形式是什么？
* b( R+ Y% d! `$ `3 J1 t　　案1：若商业银行职员在客户取款时，将自己的假币付给取款的用户（用户不知情），而将银行真币放入自己的腰包，构成该罪，还是侵占最或盗窃罪？
9 h  j) T( G! P1 B" t　　案2：若商业银行职员在客户存款时，将自己的假币存入（用户不知情），而将银行真币放入自己的腰包，构成该罪，还是侵占最或盗窃罪？
　　案3：若商业银行职员在匝账时，用自己的假币换真币，又构成何罪？
* n- q$ V; d$ @' {" ]" Y# t　　解答：此罪的具体表现形式为：金融机构工作人员购买假币，或者利用职务上的便利以假币换取货币的行为。“利用职务上的便利”既包括利用为客户办理存、取款手续时的便利，也包括在匝账时的便利，以及在工作中的其他职务上的便利。所以，您提出的三个案例，行为人均构成金融机构工作人员以假币换取货币罪。此外，需要指出的是，这里的“假币”既包括假人民币，也包括假外币：“货币”也是既包括人民币，也包括外币。
; Z; \0 F) L$ M# I  ~　　问题：14至16周岁的人犯罪只有8种犯罪才承担刑事责任，但是有一些犯罪中有结果加重的情形，如：绑架后杀害人质，拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的，如果行为人是14至16周岁的人，罪名只能是定绑架罪，贩卖人口罪，那不是就不用承担刑事责任了吗？还是可以比照两高对拐卖妇女儿童犯罪的解释，按数罪并罚？
1 E/ B3 W2 f  T' f　　解答：关于此问题，全国人大常委会法工委《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》（法工委复字[2002]12号）指出：刑法第十七条第二款规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是指具体罪名。对于刑法第十七条规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任。所以，对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女并奸淫被拐卖的妇女行为，依据刑法应以故意杀人罪、****罪追究其刑事责任。
+ E/ J/ {( D7 I/ Y" e. t　　问题：刑法中所谓“国有公司、企业、事业单位”指的是100%国家投资的吗？还是只要有国家控股就是国有公司、企业、事业单位？
% \. l) e, ]. S　　解答：通说认为：“国有公司”指财产完全属于国家所有的公司和国家控股的股份有限公司：“国有企业”是指财产完全属于国家所有的从事生产经营活动的、不具备公司性质的经济组织。“国有事业单位”是指国家投资兴办的文化、教育、出版等事业单位。但是最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员利用职务便利非法占有如何定罪的问题的批复》（以下简称《批复》）中规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位的财务非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪处罚。”似乎间接地把国家控股的股份有限排除在“国有公司”之外了。这与通说存在冲突，两高出版社和法律出版社的教材均持上述通说观点，且均未注意到上述司法解释与通说的矛盾。这个问题有待进一步研究。如果题目直接考到上述《批复》所涉及人员及其行为的定性，那还只能依照《批复》，而不能按照理论上的通说。
　　问题：某甲因邻居某丁曾经揭发他的犯罪行为，一直对某丁心存不满，决定寻找机会将某丁杀死，但考虑到自己出面行动不便，就找来某乙和某丙，商定自己拿出2万余元请他们将某丁杀死。于是，某乙和某丙携带凶器来到某丁所在的某市郊区。在将要下手实施杀害行为的时候，某丁苦苦哀求，并且拿出2.5万元给他们。某乙、某丙就答应了，带着钱走了。甲、乙、丙三人的行为性质应该如何认定。
, a7 x3 J+ l5 s3 l0 Q( c7 {- J; k　　A.某甲构成故意杀人罪的未遂
　　B.某乙和某丙构成故意杀人罪的中止
　　C.某乙和某丙成立抢劫罪的既遂
4 b8 A$ w' n) B　　D.甲、乙、丙三人成立故意杀人罪共犯
5 i% d1 _; r5 G1 K　　解答：在共同犯罪中，一部分人要想达到中止，其不仅要将自己具体实施的犯罪行为停止下来，而且还要劝阻、说服其他共同犯罪行为人放弃犯罪行为，即必然采取积极的手段或方式消除其行为对其他共犯人所带来或产生的积极影响，甚至有效地防止犯罪结果的发生。在单个人自愿停止犯罪，但对于他人不管不问，如果他人完成了犯罪，那么其也成立犯罪既遂。上述题目中，应该是AD正确。甲、乙、丙三人成立故意杀人罪共犯，因为未达到杀害丁的结果而构成故意杀人未遂。
9 m8 m. I7 ]" ^% L  t& L2 D' j. `　　问题：交通肇事罪在什么情况下构成结果加重犯？什么情况下构成并罚？什么情况形成转化犯？
( N) D' d3 c9 Z0 Q　　解答：对于交通肇事罪一说，犯罪行为人的心理态度是犯罪事实过失。根据刑法第一百三十三条的规定，交通肇事罪不存在结果加重犯。但是，在出现严重情节的情况下，刑法规定了较为重的刑罚，更准确地说，存在情节加重犯，这些情形包括了刑法第一百三十三条规定的两种情节：交通肇事后逃逸或者有其他恶劣情节；因逃逸致人死亡的。“因逃逸致人死亡的情形”能否认为交通肇事罪的结果加重呢？答案是否定的。因为逃逸行为和前述的交通肇事行为并不相同，逃逸行为只不过是交通肇事行为之后需要加重处罚行为人的一个情节，而且要逃逸导致了被害人的死亡。至于并罚的情形，交通肇事构成犯罪以后，又故意将受害人轧死的或者轧伤的，按交通肇事罪和故意杀人（或者故意伤害）罪数罪并罚。所谓“转化犯”指交通肇事罪的司法解释第6条规定的情形，即《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。
　　问题：致人身体残疾，不仅是对身体权中肢体完整性的侵犯，而且还对所残疾部分的器官的正常功能的发挥有严重影响。比如说：双臂被砍下！为什么把这种情况只规定为侵害了他的身体权呢？难道没侵害他的健康权吗？答案是不是把它改成既侵犯了他的健康权也侵害了他的身体权呢？
　　解答：1.致人身体残疾，不仅是对肢体完整性的侵犯，而且还对所残疾部分的器官的正常功能的发挥有严重影响。所以，致他人身体残疾是既侵犯了身体权，也侵害了健康权。
　　2.身体权是公民享有健康权的物质保证，一般来说，侵害公民的身体权将不可避免地侵害公民的健康权。
　　3.当然，也存在例外的情况。比如，如果仅仅侵害了他人的肢体、器官、组织的完整性，却没有侵害其器官以致身体整体的功能安全，在这种情况下就只是侵害了公民的身体权，而没有侵害公民的健康权。偷剪发辫即为此例。
　　4.在考题中，如果考察到这一知识点，题目的设计一定会比较清楚，会很容易判断所侵犯的客体到底是身体完整，还是身体健康。