2012司法考试刑法学辅导：处断的一罪

会计考友 · 发表于 2012-3-17 15:20:37

　　司法考试冲刺阶段重点、难点汇编——《刑法学》辅导：处断的一罪
　　（一）连续犯
　　连续犯是指基于一个概括的犯罪故意连续实施数个性质相同的行为，触犯同一罪名的情况。常见的连续犯，如持枪连续杀人，连续多次贩卖毒品的；连续盗窃作案数起等等。连续犯，是实质数罪，但当作一罪来处理，不实行数罪并罚。
　　连续犯与继续犯（持续犯）的区别就在于是一行为还是数行为。
　　关于连续犯，要注意以下二点：
　　1.追诉时效起算，犯罪行为有连续状态的，追诉时效从行为终了之日起计算。
　　2.在刑法的溯及力方面，根据司法解释，犯罪行为由新刑法（1997年刑法）生效前连续到新刑法生效后的，应适用新刑法，但新刑法规定处罚较重的，在量刑时可以适当从轻处罚。
　　（二）牵连犯
　　牵连犯是指行为人在实施某一犯罪时，其犯罪的手段行为（或者方法行为）和结果行为又触犯了其他罪名的情况。牵连犯包括以下两种情况：
　　1.手段行为与目的行为的牵连。如为了诈骗财物或者招摇撞骗，而伪造国家机关公文、证件、印章的行为。如在进行招摇撞骗犯罪过程中，为冒充国家机关工作人员身份而伪造国家机关工作人员的证件。
　　2.原因行为与结果行为的牵连。
　　牵连犯与想象竞合犯的区别：类似于连续犯与继续犯的区别一样。关键区别是一行为还是数行为。牵连犯是数个犯罪行为触犯了数个罪名，数个犯罪行为之间存在着牵连关系，是实质的数罪，处断的一罪；而想象竞合犯是一行为触犯数个罪名，是实质的一罪，想象的数罪。
　　还要注意：有的刑罚规定的行为是复合行为，想象竞合犯中有的复合行为视为一行为，而不是数行为的。
　　牵连犯的处理原则：择一重罪定罪处罚，不实行数罪并罚。但刑法分则有例外规定的，应当依照该例外规定，实行数罪并罚。应当实行数罪并罚的例外规定主要是：
　　1.在犯走私罪的过程中，使用暴力手段抗拒缉私的，应当以走私罪和妨害公务罪数罪并罚。
　　但是，在走私毒品的过程中，武装或者暴力抗拒缉毒的，作为量刑情节，只以走私毒品罪一罪处罚；在组织、运送他人偷越国（边）境犯罪过程中，暴力抗拒缉查的，也只作为量刑情节以组织、运送他人偷越国（边）境罪一罪处罚。
　　2.为了骗取保险金而杀害被保险人或损毁保险标的而构成其他罪的，以保险诈骗罪和故意杀人罪或者放火罪或者故意毁坏财物罪等数罪并罚。
　　3.挪用公款后又使用挪用的公款进行犯罪活动又构成其他罪的，如走私、贩卖毒品、赌博、非法经营的，应当数罪并罚。
　　通常认为属于牵连犯法律明文规定不数罪并罚的情况（1）因受贿而徇私枉法或者枉法裁判的；（2）****后迫使卖淫的，法律规定****作为强迫卖淫罪的加重情节；（3）邮电工作人员私自开拆、毁弃邮件从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚；（4）盗窃信用卡又使用的以盗窃罪论处；（5）伪造货币又贩运该伪造的货币的，以伪造货币罪一罪从重处罚。
　　法律、司法解释中涉及的罪数的情况
　　（一）法律上把一个犯罪作为另一个犯罪的处罚的情节的情况
　　这种情况不要数罪并罚。主要有：
　　1.绑架并杀害人质的。
　　2.拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的。
　　3.拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的。
　　4.组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的犯罪。
　　5.以****的手段迫使卖淫的。
　　6.组织他人偷越国（边）境又非法拘禁被组织者的。
　　7.组织、运送他人偷越国（边）境使用暴力抗拒缉查的。
　　8.走私、制造、贩卖、运输毒品时，武装掩护的；或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的。
　　（二）法定从一罪处罚不适用数罪并罚的情况
　　1.盗窃信用卡并冒用他人信用卡，以盗窃罪论处。
　　2.伪造货币又出售、运输伪造的货币的，以伪造货币罪一罪从重处罚。
　　3.私拆、毁弃邮件从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。
　　4.受贿而循私枉法，民事、行政枉法裁判的，择一重罪处罚，不实行数罪并罚（刑法第399条第3款）。
　　5.为走私而骗购外汇的，为骗购外汇而伪造有关公文的，如果实行了走私罪的，以走私罪一罪处罚。如果尚未实行走私行为的，以骗购外汇罪一罪处罚。
　　6.根据司法解释，使用破坏的手段盗窃数额较大财物，又毁坏大量财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。
　　7.犯抢夺、窃取国有档案罪，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　8.犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　（三）法定的转化罪不是数罪，不实行数罪并罚
　　1.非法拘禁他人，故意暴力殴打致被拘禁人造成重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。
　　2.刑讯逼供致人伤残、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。
　　3.虐待被监管人造成重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。
　　4.聚众斗殴造成重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。
　　5.非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的，以故意伤害罪论处。
　　6.在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁转化为抢劫罪的。
　　7.携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。
　　（四）法定应当数罪并罚的情况
　　1.组织他人偷越国（边）境，运送他人偷越国（边）境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、****、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
　　2.以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪，依照数罪并罚的规定处罚。
　　3.犯保险诈骗罪，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
　　4.纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，以偷税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪定罪处罚，并且要数罪并罚。
　　5.犯组织、领导、参加恐怖活动组织罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
　　6.收买被拐卖的妇女、儿童，又****被收买的妇女的，数罪并罚；收买被拐卖的妇女、儿童，又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的，数罪并罚。
　　收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，以拐卖妇女、儿童罪一罪处罚。
　　7.组织、领导、参加黑社会性质的组织，或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
　　8.挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的，数罪并罚。

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