2012年司考刑法贪污贿赂犯罪

会计考友

　　一、贪污罪
　　1、主体是特殊主体：
　　A 、国家工作人员：
　　1 ）国家机关工作人员（行政、立法、司法机关）
  w/ H3 l* c# }4 r; {/ F　　2 ）其他国有公司、企事业单位中从事公务的人员
　　3 ）被委派的其他非国有单位中从事公务的人员
　　4 ）其他依照法律执行公务的，村委会如果协助人民政府从事行政管理事务的，视为国家工作人员，这里主要看他协助的是公务，还是集体事务。
# @! C; L3 e9 `# Y　　总之，国家工作人员的认定以公务论，而不以身份论。
　　B 、受国有单位委托经营、管理国有财产的人员，如承包、租赁、临时聘用人员，规定在刑法 382 条第 2 款，此类人员属于特别规定，不适用于本章其他犯罪。
　　2 、对象：公共财产，但要注意刑法第 91 条的规定，对公共财产扩大化，并非是纯粹的公共财产。
　　注意：在判定贪污罪时，主要看主体就可以了。例如：某甲是市国有资产管理局委派到该出资企业代表国有股控股的工作人员，甲利用职务之便，将该出资企业的资产 50 万据为己有，甲构成贪污还是挪用公款？这里只要看主体，甲是国家工作人员，所以是贪污罪，即便这里 50 万中极大部分是非国有资产。
　　3 、行为方式：“利用职务便利”，若不是利用职务便利，而是利用工作环境的熟知，不构成贪污。例：甲是一国有公司会计，乙是同一公司的出纳，一天，甲看到乙下班后忘记锁上抽屉，甲深夜进入办公室，将乙抽屉中 3 万元现金悄悄的拿出来，放在垃圾娄里，然后伪造了盗窃现场，问甲构成盗窃还是贪污？此时，甲不是利用职务便利，而是利用工作环境的便利，行为也达到了既遂，所以应当认定为是盗窃。
　　注意刑法第 394 条规定，应交公而不交公的行为，这是贪污罪的一种特殊表现。
　　二、挪用公款罪，注意“归个人使用”的理解。营利活动，要求数额较大，非营利活动，要求 3 个月以上没有归还。
　　（ 1 ）客观表现
　　1、将公款挪给本人或其他自然人使用。
9 W) X( }3 h' d2 Q1 G" F8 Z　　2、以个人名义借给其他单位使用
　　3、以单位名义挪用给其他单位使用，但要从中牟利的。
" E8 g8 _$ l/ r' [0 [5 p　　（ 2 ）对象——“公款”，不只限于货币，也包括国库券等有价证券；挪用特定款物归个人使用的，也是挪用公款；但是挪用非特定款物的，不构成挪用公款罪，只是违纪行为。
& r, i* P- X! x$ h# j) s+ ~; [9 B　　（ 3 ）挪用未用的，既遂，挪用即侵犯了公款的使用权。
. x5 @, q# \2 e7 }& {  N　　（ 4 ）挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。若挪用人仅仅知道是公款而使用的，并不构成挪用公款罪的共犯。
　　（ 5 ）因挪用公款索取、收受贿赂而构成犯罪的，挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。例如：因受贿而挪用公款，依照受贿罪和挪用公款罪数罪并罚。挪用公款进行赌博，数罪并罚。
　　（ 6 ）挪用公款与贪污的界限：挪用公款罪侵犯的是使用权，贪污罪侵犯的是所有权，这里要注意区分是主观上不想还，还是客观上不能还，如果是客观上不能还，例如炒股全赔了，是挪用公款罪，这时“挪用公款数额巨大不退还的”，作为挪用公款罪的加重犯从重处罚；如果是主观上不想还，例如：挪用公款后，纪检找他谈话，他不归还，这时就转化为贪污罪，根据《解释》，挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的，携带挪用的公款潜逃的，转化为贪污。
　　三、受贿罪，注意受贿的行为方式
* ], l. O! p8 _: r　　（ 1 ）贿赂，包括物质性利益（财产以及财产性利益），不包括非物质性利益。
　　（ 2 ）行为方式：主动索贿、被动受贿、斡旋受贿（ 388 条）、商业受贿（ 377 条）、事后受贿。
; v) u; x( s, I　　（ 3 ）以财物收受为既遂未遂的标准，而不看是否谋取了非法利益。
  j/ a+ {  Y( T1 A　　（ 4 ）罪数，因受贿进行违法犯罪，为他人谋取非法利益的，一般认为是牵连犯，从一重罪处断。如徇私枉法、民事行政、枉法裁判并受贿的，明确规定从一重罪（即主官员犯罪中仅是司法人员枉法裁判，才会从一重）。但是因受贿而挪用公款的，数罪并罚。
　　四、行贿罪，重点在“谋取不正当利益”的理解
5 U9 ]4 B# H  ?4 B& ~; j　　（ 1 ）犯罪目的是“以谋取不正当利益”为目的，在主动行贿（国家工作人员被动受贿）中，谋取不正当利益是主观要件，在被动行贿（索贿）中，谋取不正当利益是客观要件，必须要得到才成立犯罪。
  S* Y2 J6 k4 a1 p# o# u　　（ 2 ）行贿人在被追诉前，主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。（刑法 389 条，这里不理解为自首）
! X; r( k3 Y: D( k) y; ^* t4 M) j　　（ 3 ）单位行贿的，但行贿所得的非法利益归个人所有的，转化为（个人）行贿罪。
　　对贿赂犯罪的整体把握
6 V; j  ?4 {% v9 w　　注意：行贿与受贿往往一一对应，叫做对合犯，但也有例外，如索贿。行贿罪之间因行贿对象不同而相互区别，受贿罪之间因受贿主体不同而相互区别。
1 E( x! n* V) e　　五、介绍贿赂罪，注意是向国家工作人员介绍，向国有单位整体介绍、向公司、企事业单位人员介绍，不构成介绍贿赂罪。一般而言，在行贿、受贿过程中，介绍贿赂的，往往成立受贿罪共犯（也可能成立行贿罪共犯），而不定介绍贿赂罪，介绍贿赂罪成立范围很狭小。
　　六、巨额财产不明罪，
　　此罪惩罚拒不说明行为，即有说明义务而不说明。如果在判决后才发现财产真实的，这时，巨额财产是犯罪所得的，按照漏罪处理，数罪并罚，原判决不撤销；巨额财产合法的，原判决也不撤销。