2012年司法考试宪法笔记：大陆法系

会计考友 · 发表于 2012-3-17 15:20:37

　　一、法国法
　　（一）法国宪法
　　1.《人权与公民权利宣言》
　　法国革命开始后，国民会议便于1789年8月26日，经过激烈的争论，通过了著名的《人权与公民权利宣言》（简称《人权宣言》）。这一划时代的历史性文件，第一次明确而系统地提出的资产阶级民主和法制的基本原则，是建立资产阶级统治的纲领性文件。
　　《人权宣言》提出的民主法制原则主要有：
　　（1）宣布人权是“天赋的”，是“神圣不可侵犯的”。
　　（2）确立了“人民主权”、“权力分立”的资产阶级民主原则。
　　（3）提出了资产阶级法制原则：法律是公共意志的体现；法律面前人人平等；罪刑法定；法不溯及既往；无罪推定及禁止非法控告；逮捕或拘留等刑事诉讼法的基本原则
　　《人权宣言》不仅奠定了法国宪政制度的基础，而且是多部法国宪法的序言。
　　2.几部有代表性的宪法。
　　（1）1791年宪法。
　　法国于1791年9月通过了第一部宪法。这部宪法以《人权宣言》为序言，正文由前言和8篇组成。基本内容是：
　　①以孟德斯鸠的君主立宪和分权思想为指导，宣布法国为君主立宪国，实行三权分立。
　　②确认资产阶级的各项权利。
　　③把公民划分为“积极公民”和“消极公民”。
　　④继续维护法国殖民统治。
　　这部宪法的制定和实施，结束了法国的封建统治，巩固了资产阶级革命的胜利成果，标志着资产阶级君主立宪制的正式确立。
　　（2）1875年宪法。
　　该宪法是法国历史上实施时间最长的一部宪法。这部宪法最终确立了资产阶级共和制。1875年宪法由三个宪法性文件组成，即《参议院组织法》、《政权组织法》和《国家政权机关相互关系法》。其基本内容是：
　　①宪法规定，议会是立法机关，由上院（参议院）和下院（众议院）组成。两院都有立法权和行政监督权。
　　②宪法规定，总统是国家元首，由参、众两院联席会议选出，任期7年，连选连任。
　　③宪法规定法国实行责任内阁制。内阁是国家的最高管理机关，它由议会多数党组成，内阁成员名单由总理提出，以总统的名义任命。
　　④宪法还肯定了拿破仑一世创立的参事院这一国家机构。它既是咨议机关，对立法和行政方面的事务进行咨询，同时又是法国最高行政法院，是行政诉讼案件的终审法院。
　　（3）战后宪法。战后法国先后制定了1946年第四共和国宪法和1958年第五共和国宪法。1958年宪法经过四次修改一直实施到现在，是法国现行宪法。
　　（二）法国民法典
　　1.《法国民法典》的特点。
　　从内容和形式相结合来考察，《法国民法典》具有以下特点：
　　（1）它是一部典型的资产阶级早期的民法典。在法典中，与自由竞争的经济条件相适应，体现了“个人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”这一立法精神。
　　（2）法典贯彻了资产阶级民法原则，具有鲜明的革命性和时代性。
　　（3）法典保留了若干旧的残余，在一定程度上维护了传统法律制度。
　　（4）法典在立法模式、结构和语言方面，也有特殊性。
　　2.《法国民法典》的主要原则。
　　这部法典虽然篇幅庞大，条文很多，但是作为基本原则，主要有四个：
　　（1）全体公民民事权利平等的原则。
　　（2）资本主义私有财产权无限制和不可侵犯的原则。
　　（3）契约自由的原则。
　　（4）过失责任原则。
　　3.《法国民法典的影响》。
　　《法国民法典》是资本主义社会第一部民法典，是大陆法系的核心和基础，对法国以及其他资本主义国家的民法产生深远影响，而且随着法国和在其影响下制定本国民法典的国家的扩张，法国民法典的影响又传播到美洲、非洲和亚洲广大地区。
　　（四）法国的司法制度
　　二、德国法
　　（一）德国民法典
　　1.德国民法典的制定
　　（1）19世纪初期，历史法学派反对匆忙制定《德国民法典》，其主要观点为：
　　①法律是民族精神的产物，每个民族都有其特有的法律制度。法律应该被发现、而不是被制定出来了。
　　②法典是分阶段发展的，最初是自然法或习惯法阶段，接着是学术法阶段，第三阶段才是法典编纂。德国仍处于第二阶段，制定民法典为时尚早。
　　③法典这种法律形式本身存在局限性，任何法典都不可能涵盖全部社会生活和预知一切未来。无论编纂者如何努力，法典都会留有空白与遗漏。认为《法国民法典》没有任何创新，只是已有法律的编纂。
　　（2）19世纪中期，后期，围绕民法典的制定，历史法学派内部又出现了日尔曼法学派和潘德克顿法学派的争论，日尔曼法学派认为日尔曼习惯法是德意志民族精神的体现，潘德克顿法学派强调罗马法是德国历史上最重要法律渊源。后一学派按照罗马法《学说汇纂》阐发的民法“五编制”体例，为德国民法典最终采用。
　　2.民法典的主要内容和特点。
　　《德国民法典》是19世纪末自由资本主义向垄断资本主义过渡时期制定的法典，也是德国资产阶级和荣克贵族相妥协的产物，具有时代的特征和特点：
　　（1）法典适应垄断资本主义经济发展需要，在贯彻资产阶级民法基本原则方面有所变化。
　　①法典肯定了公民私有财产权不受限制的原则。
　　②法典肯定了资本主义“契约自由”原则，并直接保护资产阶级和容克贵族对雇佣劳动的剥削。
　　③法典在民事责任方面，也确认了“过失责任”原则。
　　（2）法典规定了法人制度。承认法人为民事权利主体，依法独立享有民事权利和承担民事义务。这是资产阶级民法史上第一部全面规定法人制度的民法典。
　　（3）法典保留了浓厚的封建残余。
　　①以大量篇幅对容克贵族的土地所有权以及基于土地私有而产生的其他权利，
　　②在亲属法方面保留有中世纪家长制残余。
　　（4）法典在立法技术上，逻辑体系严密、概念科学、用语精确。
　　《德国民法典》是资产阶级民法史上的一部重要法典，它的颁行对统一德国法制作用巨大，并成为德国民法发展的基础。
　　3.《德国民法典》的世界影响。
　　（1）德国民法典的编纂和施行，不仅在国内具有很大的意义，在国外也引起了广泛的兴趣，受到各国法学界的重视，从而对许多国家的民法编纂发生了很大的影响。
　　（2）德国法是大陆法系的重要组成部分，对20世纪大陆法系的发展有重大影响。相对于法国法而言，德国法也继受了罗马法，但在很大程度上保留了较多固有的日尔曼法因素。它体系完整、用语精确，既体现了自由资本主义时期民法的基本原则，又反映了垄断时代民法的某些特征。
　　（三）德国的司法制度
　　1.法院组织。德意志帝国建立后，于1877年1月27日颁布《法院组织法》，确认了司法独立原则。规定审判权由独立的法院行使，审判只服从法律，法官实行终身制。设置了由区法院、地方法院、高等法院和帝国法院构成的普通法院体系，帝国法院为全国的最高司法审级。
　　2.民事诉讼制度与刑事诉讼制度。1877年2月1日颁行了《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》，分别规定了民事诉讼和刑事诉讼的程序和原则。《民事诉讼法》共10编，1084条。主要规定了总则、第一审程序、上诉、再审程序、证据制度、强制执行和仲裁程序等。《刑事诉讼法》共7编，474条。主要规定了总则、第一审程序、上诉、对已发生法律效力的案件的再审、特种形式的诉讼程序、刑罚的执行和诉讼费用等。
　　三、日本法
　　（一）日本宪法
　　1.“明治宪法”，即《大日本帝国宪法》
　　（1）历史背景：伊藤博文1882年欧洲考察，起草；1888年完毕；1889年2月11日正式颁布，带有明显封建性和军事性。
　　（2）日本宪法的特点：
　　①基于君主主权思想，是“钦定”宪法；
　　②深受德国宪法的影响（46条抄自普鲁士宪法，3条独创）；
　　③带有“大纲目”性质，对一些问题没有作出明显规定；
　　④对公民自由权利的规定范围狭窄，随时可加以限制；
　　⑤君主立宪政体，却赋予天皇至高无上的权威——用议会民主外衣，掩盖天皇专制。
　　2.“和平宪法”：战后，在反法西斯民主力量的推动，于1946年2月制定，1946年11月3日颁布，1947年5月3日正式实施；具有以下特点：
　　（1）天皇成了象征性国家元首；
　　（2）三权分立，责任内阁制；
　　（3）放弃战争，仅保留自卫权；
　　（4）扩大国民的基本权利和自由。
　　（三）日本的司法制度

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