2012年司考法制史辅导之外国法制史笔记(4)

会计考友

　　第四章  罗马法
- c4 a* v0 d3 P2 d3 U" _　　第一节  形成与发展
　　一．历史背景
( P! M2 j% s) p4 ~% s　　1． 政体
5 F. q# U* v/ S. C$ o5 n8 J: b　　（1） 王政时代  由原始社会末期到国家社会的演变（国家尚未形成）。图利乌斯改革，废除原来以血缘关系为基础的三个氏族部落，按地域原则把罗马城划分为四个区域，这次改革标志着罗马奴隶制国家的最终形成。到第七代王时才完成。
　　（2） 共和国时期  寡头政体，两个执政官加上元老院，特殊时期从中确定一个独裁官，为期最多六个月。
8 x2 C0 o, p6 n3 u2 L# L9 b- i& k　　（3） 帝政时期  即罗马帝国时期
　　·前期：皇帝由元老院选举，国家一分为二，即皇帝和元老院，屋大维号称“奥古斯都（元首）”
* R; J: d7 c# F6 Y  h5 j: R　　·后期：公元前395年，罗马帝国一分为二，东罗马帝国继续维持奴隶制，后来成为拜占庭帝国；西罗马帝国为日尔曼人所灭，直接进入封建制
( j$ ?2 ]/ h9 r5 t, Q　　二．罗马法的产生
　　1． 平民和贵族的斗争，在很大程度上刺激和促进罗马国家和罗马法的产生。
　　2． 胞族（库里亚）即大家族的联合；民众大会——胞族大会——贵族大会（出现平民阶层）；平民包括早期被征服地区的居民和外来居民（非罗马氏族成员，被排除于罗马管理之外）；平民义务有服兵役，纳税等。
1 ^- \/ y% @* z0 y) \  i　　3． 民众大会——百人团大会（兵员，军伍大会）。
/ K$ C- V  s% n; H! q　　4． 奥古斯都改革，标志罗马奴隶制国家的最终形成，罗马法也随之产生。
- d0 R3 v- b/ H, x/ \: z# u　　三．罗马法的发展
6 V: A) l* z9 C7 C* h　　1．《十二表法》的制定——迄今为止能够断定的罗马法历史上的第一部成文法
+ h6 a+ d" c  D* {2 W　　（1） 习惯法没有文字规定，缺乏准确性，贵族可以任意解释，以之欺压平民；平民承担太多义务。
　　（2） 平民继续斗争，迫使元老院成立十人立法委员会，制定《十二表法》。
5 w3 v& \) T$ J　　（3） 《十二表法》的篇目依次为：传唤，审理，执行……从中可见其诸法合体，私法为主，程序法先于实体法的特点。（程序法的规定在前，实体法的规定在后）。
& K4 f# G! _5 I0 O　　（4） 平民强烈要求公布的内容并不全面，但却是平民反对贵族斗争的最大胜利。
! m6 @( H& l4 y  K　　（5） 平民的最后一次胜利是在公元前287年，独裁长官霍腾西阿公布一项法律，宣布平民会议的决议对全体公民具有约束力，从而使得平民最后赢得了参与国家立法的权利。即地区大会上升为罗马最高立法机关。
- \/ T# P+ x- o! w　　2． 市民法与万民法两个体系的形成
　　从公元前三世纪始，罗马法的主要特点仍然是市民法占统治地位，但罗马法的另一新体系——万民法已逐渐兴起。
, v$ X$ c2 q, \' c0 {　　（1） 市民法亦称公民法，仅适用于罗马公民内部，王政后期形成。以十二铜表法为基础，包括民众大会和元老院所通过的决议以及习惯法。
　　（2） 统治阶级设置最高裁判官（司法行政官吏，也参与司法实践活动）最高裁判官通过发布“告示”制定的法律规范汇集成为“最高裁判官法”承审官是真正意义上的法官，承接审判案件。
  F8 m# Y) G0 |　　（3） 在设立最高外事裁判官后形成万民法。
　　（4） 市民法：狭隘僵化的保护；万民法则简易，灵活，不拘形式，开放。
% m# q# ^$ V9 F　　3． 法学家活动的加强
$ H# F. W2 J4 M! N- ^2 I5 T　　（1） 罗马帝国兴盛时期也是罗马法发展的古典时代。
  {: i" @, \3 p1 ~　　（2） 职业的法学家阶层公开解答法律问题进行争论。其任务如下：解答；编纂；诉讼；著述。
+ f* e. X% p( A! @& V4 H3 z7 s: ?& ]　　（3） 早期的罗马法是深藏于祭祀们的神龛中的。
　　（4） 奥古斯都时期，赋予若干法学家公开解释法律的特权，成为罗马法渊源之一，要求司法官吏完全按照法学家的解答判案。
, R% h) z' _' c, r( g: C+ m　　（5） 具有改革精神的普罗库尔学派和相对保守的萨比努斯学派。
, |# B: I( h2 Q3 }2 K8 J　　（6） 法学教科书《法学阶梯》。
　　（7） 盖尤斯、伯比尼安、保罗士、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯，公元426年，东西罗马颁布学说《引证法》规定五大法学家对法律问题的解答和著作具有法律效力。
　　（8） 遇有成文法未规定的问题均按五位法学家的著述解决；五位法学家对同一问题意见不一致时，采其多数主张；意见均横时，则以伯比尼安的著述为准；若伯比尼安的著述没有涉及争论的问题，可选择五位法学家中较为公正的意见。
7 R# b, z6 ]' E　　（9） 这也限制了罗马法，法学家，法学职业和知识的发展。
  L& Q; P; n! X, E1 D; F4 t/ e8 O　　4．《国法大全》的编纂
　　（1） 查士丁尼组织法典编纂工作：《查士丁尼法典》是一部罗马历代皇帝的敕令和元老院决议大全；《查士丁尼法学总论》又译为《法学阶梯》；《查士丁尼学说汇纂》。
　　（2） 在上述法律汇编之后，法学家将查士丁尼的敕令汇编成册，称《查士丁尼新律》。
　　（3） 以上四部法律汇编统称《国法大全》或《民法大全》。
9 p$ u: Y+ C" F" y　　第二节  渊源 分类和特征
　　一．渊源
　　1． 习惯法——《十二铜表法》的颁布，标志罗马法由习惯法进入成文法阶段
　　2． 各种议会制定的法律——不同于资本主义国家的议会。民众大会、兵员大会和平民大会制定和通过的法律，是罗马共和国时期主要的法律渊源
　　3． 元老院决议——元老院本质上是资议机构，享有一定立法职能。帝政前期元老院决议是罗马法重要渊源；后期名存实亡
! q* N+ K( G0 T. c# N( _　　4． 长官告示——裁判官法
$ \" x8 c# m: W　　5． 皇帝敕令——帝政时期，敕谕、敕示（训）、敕答、敕裁
2 {+ R& z% ^6 j7 [! F( D5 c: I: V) k　　6． 法学家的解答与著述
　　二．分类
　　1． 私法与公法——
　　（1） 世界最早，对当今影响明显
　　（2） 由罗马五大法学家之一的乌尔比安首先提出
　　（3） 涉及并保护公共利益
! x, }& b" J8 M　　（4） 罗马法前期，公法范围小，私法范围大；后期，公法范围扩大，私法则缩小
$ N1 ^8 M( _- g3 J* E# E1 y* E　　（5） 公法规范带有强制力；私法带有任意性，协议性
　　2． 成文法与不成文法——依照法律的表现形式所作的划分
; A8 _! m0 U" r$ L$ Z) E　　3． 自然法、市民法和万民法——罗马法的适用范围
　　（1） 自然法，适用范围极其广泛，不是实在法而是理想的自然界的法则（自然规则），理念（论）上存在的法则
　　（2） 市民法，罗马市民
　　（3） 万民法，罗马境内所有的各个民族
　　4． 市民法与长官法——立法方式不同，长官法主要是裁判官法
　　5． 人法、物法、诉讼法——法律规范的性质内容
　　三．基本特征
9 }. @+ T8 N! R2 H0 u9 S　　1． 私法极为发达完善，后世影响也很大；公法却不甚发达
　　2． 原则性和灵活性的高度统一
　　3． 在世界古代法的范围中是唯一高度抽象概括的法