司法考点：商法、经济法复习方法论

会计考友 · 发表于 2012-3-17 15:20:37

　　一、商法学、经济法学在司考中的地位和特点
　　在我国法律体系中，商法、经济法是两个独立的法律部门。在普通高等学校法学专业的课程计划中，商法学、经济法学也是两门不同的法核心课程。但是，由于它们之间存在诸多共同点，因此，在国家司法考试培训中，通常将这两个学科放在一起讲授，学员们也将它们视为一个学科学习。久而久之，便形成了独具特色的“商经法”这一称谓。
　　商经法在司法考试中具有非常重要的地位，具体体现在两个方面。第一，分值比较高。根据过去三年的统计数据，商经法的试题总共约90分（上下不超过5分，其中商法约50分，经济法约40分），在司法考试中所占比例为15%左右。打个比方说就是，七分天下，必有其一。第二，难度比较大。根据我们了解的情况，商经法的得分率明显低于各门课程的平均得分率。学员们也反映，与“三国法”一样，商经法是他们学习中感到非常困难的学科——不仅仅很难学，而且自己的工作中很少接触，非常陌生。这两点结合在一起，给学员们出了一个难题：如果放弃商经法，将会失去相当一部分分数；如果要拿到商经法的分数，又感觉困难重重。面对这一难题，学员们急切地渴望能够从考试之前的培训中获得有益的帮助。
　　实际上，要解决上述难题，首先应该了解商经法的特点。这些年来，人们从不同角度概括商经法的特点，但是，我们认为，从司法考试的角度来看，以下两点是最为关键的。
　　1.考点分散，重点突出。
　　从大纲和教材看，商经法的内容可以用“多，散，杂”三个字来概括。经济法：40分左右，但是内容覆盖至少15部法律，1184个法条。
　　[1]商法：50分左右，内容覆盖至少11部法律，1253个法条。
　　[2]还不包括司法解释、行政法规和规章（例如实施细则、实施条例之类）。与此形成鲜明对比的是，刑法分值在80分左右，但是《中华人民共和国刑法》只有452条，此外纳入考试范围的还有屈指可数的修正案和司法解释。更让人头疼的是，从过去三年的真题来看，商经法考试还非常注重覆盖面，几乎每章或者每个小的部门法都会有试题。考点分散增加了复习备考的难度。但是，在覆盖面广、考点分散的表象之下，还是有规律可循的。形象地说，在商经法考试中，80%的章节都会有试题，但是80%的分值都落在20%的知识点上。也就是说，商经法的考试重点比较突出。因此，考点分散与重点突出并存，是商经法的第一个特点。
　　2.考查法条，综合分析。
　　早期商经法的题目大部分属于比较简单的题目，有相当部分题目直接考法条，有不少题目是从法条稍加变化而来，还有少数题目需要综合分析运用，但是也不太难，因此我们说那个时候商经法的考试以考查法条为主。但是根据们的观察，这个现象从04年开始逐渐发生变化。以几乎每年必考的公司法案例分析题为例子，03年以前的公司法案例题主要考公司法，很少涉及其他法律。04年第四卷第三题有两个问涉及担保法，05年第四卷第四题虽然主要是考查公司法的知识，但是有两个问涉及了一点婚姻法和刑法的内容，06年第四卷第二题综合性更强，以考公司法为主，并且综合考查票据法和破产法的内容，甚至也还涉及到担保法，是一道非常典型的综合题。与此相对应的是，公司法案例题的篇幅越来越大，字越来越多，法律关系越来越复杂，对考生的综合分析能力要求也越来越高。在选择题，特别是不定项选择题和多项选择题中，这一点也有所体现。（受篇幅所限，这里不举具体的例子，学员可以通过我们的网站下载真题并对照真题感受这些特点。）因此，我们说，商经法考试的第二个特点是由考查法条向综合分析过渡。当然，这种转变是一个渐进的过程。
　　二、商法学、经济法学学习方法
　　由于商经法考试存在上述特点，学员们应当适当调整自己的学习策略和方法，以期花费最少的时间和精力最大限度地提高自己的分数。根据以往的经验，我们提出以下几点建议供学员参考。
　　1.尊重商法经济法的特殊性，注意与民法相区别。
　　我国是采用民商合一立法体例的国家，我们常常说民法与商法的关系是一般法与特别法的关系，这本身没有错。但是，在国家司法考试中，它往往只考特别的地方。例如，关于招标投标法中分包人的责任问题，中标人和招标人签定合同，接受分包的人又和中标人签定合同，接受分包的人和招标人之间根本没有合同关系，按照合同法的原理，接受分包的人应当不必向招标人承担责任，但是招标投标法却规定“中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”这就是特殊的地方，这种地方常常出题，而且常常容易答错。另外，商经法具有技术性，它和我们的常识，和我们民法的基本知识往往相悖，如果不掌握这些技术性规定，用民法知识来套，肯定出错。这在票据法、保险法里特别明显。
　　2.教材为主、法条为辅。
　　以前常有学员提出：商经法的复习，是以教材为主还是以法条为主？我们认为，还是应当以教材为主，结合法条复习。
　　理由是：
　　（1）教材是为学习编写的，语言通俗，按照知识点讲解，容易理解和记忆，法条是为适用制定的，查找起来方便，但是学习起来困难；
　　（2）经济法和商法有二十几部法律，两千多个条文，还有众多的司法解释、行政法规、规章，数量并不小于教材；
　　（3）有的内容属于法学理论方面的，教材会涉及，而法条里根本没有，例如公司的分类、票据的特征；还有的内容，法律有相关规定，但是条文过于分散，例如破产债权的范围，教材把它们罗列在一起，非常方便学习，但它涉及《破产法》和司法解释中的很多条文，如果看法条，会非常困难。
　　（4）有的内容带有理论色彩，但是可能有争议，例如关于合伙企业积累财产的性质，这个时候的答案以教材为主；
　　关于教材和法条的结合问题，教材中有的地方已经把知识点解释得非常全面清楚了，就不需要再去结合法条学习，例如票据的善意取得；还有的地方实际上就是直接引用法条重新编排，也不需要再去结合法条学习，例如个人所得税的减免、涉外票据的准据法。但是，有的地方只是比较原则的介绍了基础知识和基本理论，这个时候需要结合法条充实这个知识点，并且增加一点感性认识。看法条的时候，也不是拿起一部法律从头到尾的读，而是结合教材的知识点阅读。此外，公司法几乎每年都会出现案例分析题，回答的时候可能需要引用法条，所以，公司法的法条大家最好能够通读一遍，答题的时候不要求一字不差，但是应当能够准确的表述出法律条文的规范意义。
　　需要说明的是，根据行政许可法的规定，司法考试不允许指定教材。因此，我们这里所说的教材主要指司法部组织编写的、法律出版社出版的国家司法考试辅导用书，但也包括本校组织编写的有关辅导资料。
　　3.以知识点为单位。
　　在学习的时候，尽量不要一口气读下去，而是以一个知识点为一个单位学习，因为考试也基本上是以知识点为单位命题的。例如，在消费者法一章里，“产品责任”是一个非常重要的知识点，包括归责原则、求偿对象、赔偿范围、诉讼时效四个方面的内容，你把这四个方面内容作为一个整体来掌握，那么，凡是遇到考查产品责任的试题，就能迎刃而解。如果只掌握了其中三个方面的内容，这道题就有可能答错，那么，你掌握这三个方面内容就是白费了，考试的实际效果和完全不知道这个知识点是一样的。
　　4.正确对待练习题。
　　做适量的练习题是非常必要的，但是，做练习题的时候有几点需要注意。首先，应该在至少一遍系统的复习以后做题。对于那些按章节组成的练习，可以在复习完这一章节以后做；以部门法为单位组织的练习，可以在复习完该部门法以后做；模拟题则应在全面复习一遍以后做；这样针对性更强，效果也更好。其次，切忌做过撂过。很多人做完习题以后，简单的对照一下答案，看看自己做得是对是错，给自己打个分，就扔在那里再也不管了。结果是，习题做了不少，水平未见提高，甚至今后遇到同样的问题还会犯同样的错误。我们认为，做完习题以后，最好能对照答案重新看一遍题目，体会一下命题的角度和回答的方法，同时巩固对该知识点的记忆。这样，虽然做题的数量可能会减少，但是能够收到事半功倍的效果。最后，要做一个有心人，将做题时遇到的较好的、较难的、或者做错的题目做一个标记，考试之前抽时间再看一遍。这实际上是给自己一次巩固重点、难点以及查遗补漏的机会。这样做的人，考试的时候，很可能会惊喜的发现自己做过的题目，这种感觉好极了！
　　5.其实也是最重要的一点，就是要重点突出，抓大放小，把有限的时间和精力投入最能够提升考试分数的地方去。至于哪些地方是重点，我们将在下文给予说明。
　　三、商法学、经济法学重点问题
　　实际上，在本文有限的篇幅中把所有重点知识一一罗列出来是不可能的，这一艰巨任务要在授课中完成。在这里，我们仅从宏观上把重点知识提示给学员，让大家在学习的时候心中有数。
　　1.以章为单位，我们可以把商经法的16章内容分为3个层次。第一个层次是公司法。公司法一般考30分左右，占商法的一半还多，占整个商经法的三分之一，是重中之重。第二个层次包括破产法、保险法、票据法、合伙企业法和竞争法、消费者法、银行法、土地法、劳动法9章，合计约考45分以上，占整个商经法的一半左右。剩下的证券法、税法、环境法、个人独资企业法、外商投资企业法、海商法等6章为第三个层次，总共约考15分左右，所占比重很小。
　　2.在每一章内部，也有一些经常考、反复考的知识点。以税法为例，知识点很多，但是考点只有两块，一块是个人所得税法第二条应纳税所得和第四条、第五条个人所得税的减免，另一块是税收征收管理法中的税收保全、税收强制措施和纳税申报。偶尔出现过考增值税纳税义务人的题目，这属于意外，而且也是常识性的题目。再以环境法为例，几乎每年必考的是环境民事责任，另外，可能是出题的人自己都烦了，现在又开始考环境法基本制度，比如三同时制度、环境标准制度、排污收费制度、环境影响评价制度，把握起来也很容易。
　　3.需要特别提醒学员的是，新颁布的或者新修订的法律，第一次纳入考试范围的时候，会受到重点关注，所占分值会明显提高。例如，《公司法》2005年10月27日修订，06年首次考试，就出了很多题目，而且多数是围绕修订的部分考查。《合伙企业法》和《破产法》2006年8月27日修订，而且修订的地方非常多。
　　四、商法学、经济法学自学时间
　　安排在三个月的自学阶段，我们建议学员用八天左右的时间自学商经法。其中，四天时间用来阅读教材，两天时间用来看法条，两天时间用来做练习题，包括核对答案、重温练习题所涉及的知识点等。阅读教材、法条和做练习的注意事项前文已经讲过。需要注意的是，考虑到商经法知识的连续性，这把天时间应该集中使用，尽量不要打断。
　　劳动领域的人身损害赔偿早期的劳动事故之赔偿请求一般适用侵权行为法之规定。但现代劳动法为了强化对劳动者的保护，而不再用民法的方法处理这类事故。在美国，受害的劳动者（包括工伤和职业病）应依《工人赔偿法》直接得到赔偿。在日本，有关劳动灾害，一般通过《劳动者灾害补偿保险法》而获得赔偿。但对雇主以外的其他人过失所生之损害，受害的劳动者仍可依侵权行为法起诉。我国民法通则未对劳动者因工作环境等原因造成的劳灾之赔偿作出规定。对这一问题，实体法上主要按劳动法的有关规定处理。在司法审判中，多由民事审判庭审理劳动领域的人身损害赔偿案件，有学者认为这种案件之性质属于侵权行为。
　　最高人民法院公报选登的张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案，汤晋诉当涂县劳动局不履行保护人身权财产权法定职责案，刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案，龙健康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案，周开凤等人诉宜昌县建设局人身损害赔偿纠纷案均属于劳动领域的人身损害赔偿纠纷案件。这些案件的判决大致确立了以下司法规则：（1）当事人之间免除雇主对劳动者劳动伤害责任的协议无效。“劳动合同中订立'工伤概不负责'的条款，有违社会主义公德，属无效民事行为。”（2）作为国家劳动行政主管部门的劳动局，不履行保护劳动者人身权的消极不作为行为，属于违反法律的行为。（3）不采取适当的劳动保护措施，造成劳动者人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。（4）雇主不对雇员进行就业培训、不对雇员进行安全检查和监督，发生事故造成雇员人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。（5）发包人不对独立承包人的雇员的劳灾事故承担人身损害赔偿责任。（6）承揽关系不属于劳动雇佣关系，发包人不对承包人劳动过程中的人身损害承担赔偿责任，但是得依据公平原则予以适当补偿。
　　我们认为，法院在这些案件的判决中确立的司法规则是适当的。但是，对于劳动者之生命、健康和身体保护，还需要劳动法、社会保障法的进一步完善以及保障范围的进一步扩大。用劳灾保险机制解决雇员在工作时间的人身损害赔偿问题，具有以下优势：（1）避免旷日持久的诉讼，能够较及时得到赔偿；（2）雇主可以免于诉讼纠纷，减少非生产性支出；（3）全社会负担赔偿金额，即使单个雇主经济状况恶化也不影响受害人得到赔偿金；（4）雇员的过失一般不能成为减少或者免除赔偿金的理由，更有利于对受害人的保护。

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