2012年司考民法考点：违约责任

会计考友

　　一、违约责任的归责原则  
　　（1）原则上是无过错原则；  
* M! h6 t1 X7 T7 }　　（2）例外。以下五种合同适用过错原则，并且实行过错推定：赠与、委托、保管、仓储、客运合同中的自带物品。  
　　二、违约行为
$ ]/ _6 ?" E, \( V/ p* e　　1.有两大类：  
1 l3 P& ~% H* n　　（1）第107条：实际违约。  
3 x& g3 [2 @& b　　（2）第108条：预期违约。  
- @- m3 G& r  e" {　　实际违约与预期违约的区别在于：履行期限到来的不同。  
　　2.加顾合同的阶段  
　　（1）磋商阶段：当事人无合同关系，仅存在先合同关系，若一方违反诚信原则，则承担缔约过失责任。  
　　（2）合同成立至合同生效之前：当事人之间仍无合同上的权利义务关系，不会发生违约责任，这期间，合同对当事人产生一般拘束力，即：当事人不得擅自变更或者解除合同。  
' x+ F. Q* U( n  b. |4 f　　（3）合同生效后至履行期限到来之前，当事人一方明确表示不履行或以其他方式表示不履行，发生预期违约。  
8 S- t0 A4 [7 \　　（4）履行期限到来：实际违约。  
7 V' j% u+ }* L' n9 I( d　　（5）合同关系消灭后：后合同义务，即当事人双当事人之间仍负有保密等义务。  
' W2 r8 F- ~7 I* t; g　　三、违约责任形式  
　　1.违约责任均是财产性的，所以在违约中不得提起精神损害赔偿。  
　　2.违约责任形式包括：  
　　（1）继续履行按照第110条的规定，有三种例外，即在以下三种情形下，违约方可不继续履行非金钱债务。  
　　①履行不能；  
　　②债务标的不适用强制履行或履行费用过高；  
8 w7 n+ t9 d; X6 |( p' ?* g　　③债权人在合理期限内未要求履行。  
　　注意：这是仅仅是指非货币之债。  
4 g3 v- X3 l  H0 I　　（2）采取补救措施：  
7 L5 z. b# B2 d2 u8 c0 Q. v& J　　采取补救措施可与赔偿损失、继续履行并用。  
　　（3）违约金、定金、损害赔偿金。  
# y3 O3 A2 W1 X$ |9 S1 D2 r　　①损害赔偿金
8 y- l+ w2 K1 u* F7 O- n　　A.损害赔偿金：对损害进行金钱赔偿。  
　　B.损害赔偿金有四种：  
　　a. 根据是否具有惩罚性，分为惩罚性损害赔偿金和补偿性损害赔偿金。  
+ Q/ P9 y* R' N3 z, m　　b. 根据是约定还是法定，分为约定的损害赔偿金（见合同法第114条）和法定的损害赔偿金我们这里讲的损害赔偿金，一般是指法定的、补偿性的损害赔偿金。  
　　c.损害赔偿金通常有两部分构成：直接损失和间接损失（又称可得利益的损失）。  
4 N7 a5 W( u6 }: x, G' q　　例：甲出卖货物给乙，乙转卖给丙。乙能否如期对丙履行，很大程度上取决于甲能否对乙履行。如果甲违约，导致乙不能对丙履行。  
　　乙的损失可能包括：  
! C& Q# n0 {1 U: Y- \: t0 [　　（1） 为了签订合同已购买原原料，现甲不交付的材料，自己无法生产导致原材料无任何意义，若卖掉原材料，原价与现在的市价相比，市价回落了，损失1万元。  
　　（2） 乙为了接收重材料，乙租赁仓库，交付了定金。  
　　（3） 为了安排该生产，已招聘工人或正安排了生产任务。  
7 W6 }4 c8 b% Z7 Q8 C. G　　（4） 生产后转卖给丙，乙可赚100万。对于间接损失的赔偿限制：a.可预见规则；b.第119条：减轻损失义务（不真正义务）  
　　②违约金。  
　　违约金与损害赔偿金在性质、功能上完全相同，一般不能并用，应优先考试违约金。  
+ T* q1 u; {: r7 ?% Z& z　　对违约金的调整：  
8 z1 ]  c- J) U- ]5 }" D　　约定的违约低于造成的损害的，当事人可以请求法院或仲裁机关予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机关予以适当少。  
　　违约金原则上是补偿性的，例外情形下具有一定的惩罚性。  
　　③定金
　　A.定金是纯粹的惩罚性民事责任。  
, Y' c+ [9 @8 J　　第119条：定金规则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。  
& @. r+ U8 f; U8 ^( L3 Z$ o$ F" @, s4 V　　B.双方惩罚性是完全区别于订金的根本特征，而订金具有简单惩罚性。  
　　例：甲为顾客，乙为酒楼，甲在酒楼订了一包房，交订金500元，如果甲当天晚上没去，乙没收订金；如果甲当天晚上去了，乙忘了订房之事，现已无包房，乙退还甲认金500元。  
　　C.如果双方均未违约，定金原价返还，无需加利息。  
　　D.定金与违约金的关系第116条：定金与违约金不得并用，只能由非违约方选择一个适用。  
. H0 s" y# U/ b" m+ C. ^( U　　这里讲“不得并用”，指的是对于“同一个”违约行为，定金与违约金不得并用。  
　　例1：甲乙约定：如果甲履行有瑕疵，应没收定金；如果甲履行迟延，应按日计算违约金若干元，后来甲的履行既迟到了三个月，且交的货又不合作。这时，由于定金、违约金针对的是不同的违约行为，完全可以并用。  
　　例2：（2000年考题）甲交付乙定金4万，约定一方违约时违约金6万，后乙违约，甲最多可主张8万。  
# Y1 P" V0 G* @　　四、因第三人的原因违约第121条  
　　例：甲乙签订合同，甲因为丙的原因对乙违约。乙不能直接追究丙的责任，而只能追究甲的违约责任，而后再由甲追究丙的责任。  
" a5 G! M0 g+ Z% i  q　　五、竞合违约与侵权的竞合  
, H' F" T7 M' X　　最常见的形态：加害给付，即指一方违约，并引起对方的其他财产或人身损害。  
　　有三种处理办法：  
$ l+ h: @" r% Y8 D5 m; X　　（1）一并行使：侵权+违约；  
　　（2）法律规定只能提起其中一种；  
! j6 j; I4 O6 I　　（3）当事人选择一种行使。  
　　合同法解释（一）第30条：在一审开庭之前，可变更诉讼请求。