申论热点分析：量刑重不是嫖宿幼女罪继续存在的理由

会计考友

　　近年来不断出现官员性侵幼女案件，大多被判嫖宿幼女罪。由于嫖宿幼女罪的法定刑期是5-15年，而强奸罪是3年至死刑，因此嫖宿幼女罪被认为是奸淫幼女者的保护伞。中国政法大学教授阮齐林称，看罪名是否严重应看起步刑期，司法实践中99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重。(7月20日《中国青年报》)
　　定罪和量刑是刑事司法活动的两大中心议题，定罪会影响量刑，但定罪与量刑，在现实功能上，却有着不同的价值导向。定罪在于说明一种行为的社会性质，反映社会的价值导向;量刑在于承担犯罪后果，反映的是对违法行为的震慑力。一般的嫖宿幼女罪与强奸罪在量刑上，也许没有本质的区别，对被判刑的犯罪人的心理影响可能差别也不是十分明显，但对受害人的感受及社会评价，却是完全不一样的。
　　强奸罪，则意味着受害人是完全意义上的被害者;而嫖宿幼女罪的受害人，虽然不会在法律上被定性为卖淫罪，但却暗含了道德评价，不是完全意义上的被害者，是卖淫者。公众对待强奸罪的受害人和嫖宿幼女罪的受害人，不自觉会戴上道德的“有色”眼镜，这对未成年人的成长是十分不利的。正因为如此，国外几乎没有“嫖宿幼女罪”这个罪名，即使有类似“嫖宿幼女罪”规定的法国、德国、奥地利、荷兰、冰岛、罗马尼亚等国，所使用的名词也并不是如此，法国、奥地利、荷兰、冰岛等直接用“构成犯罪”来界定，德国则直接界定为“对少年的性滥用”。虽然只是名词的使用不同，但却包含了不同的价值导向，避免对被害的幼女造成道德上的二次伤害。
　　各国在司法实践中，虽然基于遭受性侵害的幼儿是否自愿、是否存在钱物交易等，也会有不同的量刑，但这种量刑基本上都是在强奸罪下细化的，避免了最低刑和最高刑的异化。我国的司法实践中，虽然99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重，但却没有排除1%的逃刑成功，没有避免最低刑和最高刑的异化。究竟逃刑成功的1%是哪些人?无论事实如何有说服力，都不能避免社会的质疑，也强化不了社会对“嫖宿幼女罪”本身的认可。因为“嫖宿幼女罪”暗含了少女卖淫行为的客观存在，具有明显的负面影响。
　　从理论上说，强奸侵害的是妇女当时的决定权，是对现实的人身权与发展的人身权的双重侵害;而嫖宿幼女，由于没有强迫的内容，侵害的就不是幼女现实的人身权,而是幼女发展的人身权。但根据法理，无论幼女自愿与否，法律上都视幼女不具有性行为的能力，所谓的幼女卖淫，实际上也是无效的法律行为。因此，“卖淫的幼女”在法律上是根本不存在的，而以此推理出来的“嫖宿幼女罪”则逻辑上不成立。近年来，各地都加大了对未成年人的保护力度，甚至探索了“污点封存”或“污点勾销”制度，但“嫖宿幼女”却客观上为未成年人制造了“污点”，不符合对未成年人保护的现实运动与客观趋势。
　　现在，一些学者建议将嫖宿幼女罪和强奸罪“打通”，选取二者中刑罚重的那一个适用。但问题是，这种思维依然在量刑上思考，没有从刑法的社会价值导向着力。其实很简单，未成年人权益的保护力度该不该加强?未成年人不受性侵害该不该成为一种社会共识?如果对此作肯定的回答，就没有必要考虑将嫖宿幼女罪和强奸罪“打通”的“中庸”方法，而应旗帜鲜明地废除嫖宿幼女罪，将其归为强奸罪之内，至于量刑，则是司法的一个技术活，处理起来并不难