基层政法定向招录考试《民法学》代理

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第一节 代理的概念与特征
一、代理的概念
我国《民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”依此规定，代理是指代理人在代理权限内，以被代理人(本人)的名义进行民事活动，由本人直接承受其法律后果。这属于狭义的代理，又称为直接代理。广义的代理还包括间接代理。间接代理，又称为隐名代理，是指代理人在代理权限内以自己的名义与第三人实施民事法律行为，其行为后果为本人承受。我国《合同法》中规定有间接代理。我们这里所说的代理仅指《民法通则》中规定的直接代理。
代理涉及三方当事人，三方面的法律关系。这三方当事人是：代理人、被代理人即本人、与代理人为民事行为的第三人即相对人。这三方面的关系是：代理人与被代理人之间的关系，此为代理的基础关系;代理人与相对人之间的关系，此为代理行为;相对人与被代理人之间的关系，此为代理的法律后果。
二、代理的特征
(一)代理人以被代理人的名义实施代理行为
代理人以被代理人的名义为民事法律行为，直接为被代理人设定权利义务。代理的这一特征将代理行为与行纪行为相区别。若某人受他人的委托以自己的名义为他人与第三人为民事法律行为，则不属于这里所说的代理。
(二)代理人代理进行的主要是民事法律行为
代理人代理被代理人实施的主要是民事法律行为，但不限于民事法律行为，如代办房产登记、代办企业登记等均可。但若代理进行的行为不具有民事法律意义，不能产生民事权利义务，则不属于代理。例如代人整理资料就不为代理。代理的这一特征将法律上的代理与事实上的代理相区分。
(三)代理人独立为代理行为
代理人独立地进行代理活动，其与相对人实施代理行为时，独立作出意思表示或者受领意思表示。正因为代理人独立为代理行为，因此，代理人应为完全民事行为能力人，无民事行为能力人不能作代理人。代理的这一特征将代理人与使者、居间人等区别开来。使者，是辅助民事主体实施民事法律行为的辅助人，但使者仅是代他人转达意思表示，而不能独立作出意思表示。居间人是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的人，尽管居间人也是当事人双方实施民事法律行为的中介人，但其并不代一方向对方为意思表示或者受领意思表示。
(四)代理人在代理权限内实施代理行为
代理人进行代理活动须有代理权。因此，代理人只能在代理权限范围内实施代理行为。代理人超越代理权限所实施的行为，不属于代理行为，而属于无权代理行为。
(五)代理人实施代理的法律后果直接由被代理人承受
《民法通则》中规定，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。这就是说，代理人所为的代理行为的后果直接归属于被代理人，虽代理人与相对人为民事法律行为，却是在被代理人与相对人间发生权利义务关系。正因为代理的后果由被代理人直接承受，所以代理人在代理中所为的意思表示应与被代理人的真实意思或利益相一致，代理人所实施的行为属于可撤销、可变更民事行为时，被代理人有权请求变更或撤销。
第五节 代理权消灭的原因
代理权的消灭，也就是代理关系的终止。因发生代理权的根据不同，代理权的消灭原因也有所不同。
依《民法通则》第69条规定，有下列情形之一的，委托代理终止：(1)代理期间届满或者代理事务完成;(2)被代理人取消委托或者代理人辞支委托;(3)代理人死亡;(4)代理人丧失民事行为能力;(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。依最高人民法院解释，被代理人死亡的，代理也应终止，但“被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：(1)代理人不知道被代理人死亡的;(2)被代理人的继承人均予承认的;(3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的;(4)在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。”
依《民法通则》第70条规定，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：
(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力;(2)被代理人或者代理人死亡;(3)代理人丧失民事行为能力;(4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
代理权终止，代理人就不再有代理权，不得以本人的名义进行民事活动，否则其所为的行为即属于无权代理。代理权终止后，代理证书也就失去效力，为维护当事人和第三人的利益，代理人应缴回代理证书，而不得留置，本人有权要求代理人缴回代理证书。
第六节 无权代理
一、无权代理的概念
无权代理，是指行为人没有代理权而以他人的名义所实施的代理。代理本以代理人有代理权为条件，若无代理权却以他人的名义进行民事活动，则不属于代理。但由于无权代理的行为人是以本人的名义实施行为的，该行为具有代理行为的表面特征，行为人实施行为的目的和后果对本人也并非就无利，所以，各国法律一般仍将无权代理规定在代理中。
无权代理发生的原因主要有以下三种：其一，行为人自始就没有代理权。例如，行为人从未被授予代理权，其却以代理人的资格自居而为“代理行为”。行为人曾被授予代理权，但授权行为无效或被撤销的，行为人也属于自始没有代理权。其二，行为人所为的代理行为超越代理权。代理人只能在代理权限内为代理行为，其所为的代理行为若超越代理权限，则属于无权代理而不为有权代理。例如，行为人被本人授权购买电视机，行为人却以本人的名义购买电冰箱。其三，行为人的代理权消灭。行为人原有代理权，但代理权已经消灭。此时行为人仍以代理人身分而为代理行为的，也构成无权代理。
无权代理广义上包括狭义的无权代理和表见代理。
二、狭义无权代理
(一)狭义无权代理的情形
狭义的无权代理是欠缺代理权的代理，依据其发生原因不同可分为以下三种情形：
1.代理人根本无代理权。即无权代理人在未得到任何授权的情况下便以本人的名义从事代理行为。还有一些无权代理人盗用或者伪造他人的介绍信、空白合同书、印章等，以他人名义从事代理行为，这表明无权代理人具有明显的故意。
2.超越代理权的无权代理。即代理人虽享有一定的代理权，但其实施的代理行为超越了代理权的范围。超越代理权包括量的超越和质的超越，如超过规定的数量购买某种商品，称为量的超越;而本应购买某种商品却购买其他商品属于质的超越。两种情况都构成超越代理权限范围的行为。
3.代理权消灭后而为的无权代理行为。即原来享有代理权，但代理权已经终止，在代理权终止的情况下，代理人明知其无代理权而仍然以本人的名义从事代理行为，或者因过失而不知道其代理权已消灭而继续进行代理活动，都会发生无权代理。代理是以代理权的存在为基本前提的，因此，无权代理实际上是一种假代理，在行为的性质上，属于效力待定法律行为。
(二)狭义无权代理的法律后果
狭义无权代理，是指行为人无代理权，也没有使他人足以相信其有代理权的客观事实，行为人以本人名义而实施的代理。
狭义无权代理涉及行为人、本人及相对人三方，依法律规定发生以下法律后果：
1.本人与相对人之间的关系
如前所述，就本人方面说，无权代理行为属于效力未定的行为。该行为若经本人追认，则为有效代理，对本人发生法律效力;若本人不追认，则对本人不发生法律效力。同时，相对人有催告权，其得对本人定一合理期限，催告本人对无权代理行为作出是否追认的决定，在催告期间本人未作表示的，视为拒绝追认;善意相对人有撤销权，在本人未对无权代理行为追认前，可以自己的意思予以撤销该无权代理行为。
2.行为人与相对人之间的关系
在行为人与相对人之间，无权代理行为经善意相对人撤销的，自不发生效力;未经相对人撤销而经本人追认的，行为人不承担行为的后果;本人拒绝追认的，行为人应承担行为的后果。《民法通则》第66条第1款中规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”
3.行为人与本人之间
在行为人与本人之间，若无权代理行为，经本人追认，则行为人属于本人的代理人。若无权代理行为未经本人追认，则依不同情况处理：行为人实施的行为是为避免本人利益受损失的，可成立无因管理，按无因管理关系处理;行为人的行为损害本人利益的，行为人应向本人承担民事责任，相对人为恶意的，与行为人负连带责任。《民法通则》第66条第4款明确规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人与行为人负连带责任。”
三、表见代理
(一)表见代理的概念
表见代理又称表现代理，是指行为人无代理权而以本人的名义实施民事法律行为，但有足以使第三人相信行为人有代理权的事实和理由，善意第三人与行为人实施民事法律行为的，可发生与有权代理相同的法律后果。
(二)表见代理的成立要件
表见代理属于广义无权代理的一种情形，其成立除须具备无权代理的要件外，还须具备特别的条件。一般说来，表见代理的构成须具备以下条件：
1.行为人无代理权，却以本人的名义为民事行为
因表见代理属于广义无权代理，因此，只有行为人无代理权却以本人的名义实施民事行为的，才会发生表见代理。若行为人有代理权，则其所为的代理行为属于有权代理，不属于表见代理。
2.客观上有足以使他人相信行为人有代理权的事实和理由
表见代理的实质在于行为人无代理权而又表现为有代理权。因此只有从外表上看行为人有代理权时，才发生表见代理。所谓从外表上行为人有代理权，是指虽然行为人与本人之间实质上无代理权，但客观上有足以使人相信行为人有代理权的事实或者理由。如行为人持有本人盖章的空白合同书。正因为在行为人方面的使人相信其有代理权的事实和理由，相对人基于此才与行为人实施民事法律行为的，所以为维护交易的安全和第三人的利益，法律才规定表见代理，使其成为有效代理。
3.须相对人为善意
所谓相对人为善意，是指与行为人实施民事行为的第三人不知道行为人无代理权。若相对人为恶意，知道行为人无代理权而仍与之为民事行为，则因法律不保护恶意的当事人，没有对相对人加以保护的必要，也就不能成立表见代理。相对人应当知道行为人无代理权，因其过失而不知道的，因相对人主观上有过错，一般也无保护的必要，也不应成立表见代理。相对人是否具有故意或者过失，应由否认表见代理的本人负举证责任。
4.须行为人与相对人所为民事行为具备生效要件
表见代理为有效代理，本人应承担行为人与相对人所为民事法律行为的法律后果。因此，只有行为人与相对人所为的民事行为有效时，才能成立表见代理，才发生由本人承担该行为后果。若行为人与相对人所为的民事行为不具备民事行为的生效条件，则不成立表见代理。
表见代理的发生一般是因本人有过错，所以有的学者主张，本人有过错应为表见代理的成立要件。但因表见代理制度的目的在于保护交易的安全和善意第三人，所以，本人是否有过错应不影响表见代理的成立。
(三)表见代理的法律后果
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以本人名义实施民事行为的，都会成立表见代理。常见的构成表见代理的情形主要有以下几种：(1)本人对第三人表示授权给行为人而实际上并未向行为人授予代理权或者在授权后又撤回其授权;(2)本人交付证明文件给行为人，行为人以此证明文件与相对人实施民事行为。例如本人将空白介绍信或者盖有合同专用章的合同书交给行为人，行为人用此文件与他人订立合同;(3)代理关系终止后，本人未收回代理证书，行为人以原委托授权书等代理证书与相对人实施行为;(4)本人知道行为人为无权代理行为而不表示反对。例如，无代理权的行为人以本人的名义与相对人订立合同，本人知道后做履行合同的准备。
表见代理对被代理人产生有权代理的效力，即在相对人与被代理人之间产生民事关系，被代理人应受表见代理人与相对人之间实施的民事行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。被代理人不得以无权代理为抗辩，不得以行为人具有故意或者过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失作为抗辩。
表见代理对相对人来说，既可主张狭义无权代理，也可主张成立表见代理。如果相对人认为向无权代理人追究责任更为有利，则可主张狭义无权代理，向无权代理人追究责任;相对人也可以主张成立表见代理，向被代理人追究责任。需要注意的是，在相对人不主张表见代理的情况下，被代理人或者无权代理人不得主张表见代理，因为表见代理制度是保护善意相对人和交易安全的，而非保护无权代理人的利益。
表见代理成立后，被代理人因承受表见代理的后果而遭受损害的，有权向表见代理人主张损害赔偿。