政法干警考试《民法学》精讲四

会计考友

　　第四部分 代理与诉讼时效
　　一、代理 被代理人(本人)、代理人、第三人
　　代理权的基础关系――委托合同、雇佣合同、合伙合同、夫妻关系
　　1.特征与若干概念之区别：传达、行纪、居间、委托
　　代理的特征：
　　① 代理人有代理权(来源于委托、法定、指定);
　　② 以被代理人名义(例外：合同法中的间接代理);
　　③ 体现代理人的意志;
　　④ 代理后果归被代理人;
　　代理和委托的区别：
　　代理和委托没有必然联系：如法定代理、指定代理就没有委托关系;
　　而委托产生三种后果：
　　A、非法律关系：如委托邻居帮忙收衣服、委托朋友代为招待客人等事实行为、火车上叫醒别人、允许别人搭便车、帮别人顺路投寄邮件、邀请他人参加宴会;――好意施惠行为;也有可能委托的事项是违法行为
　　B、其他法律关系：行纪关系、居间关系、传达关系、代表关系;
　　C、代理关系：代理权来源于授权委托书，和委托合同无关
　　委托合同是代理产生的基础关系、原因关系：
　　委托合同→授权委托书→代理关系
　　委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
　　代理和传达的区别：
　　传达不需要体现自己的意志，因此传达人可以不具备完全行为能力
　　传达人一般不需要负传达错误的赔偿责任，但可能基于委托合同承担违约责任
　　代理和代表的区别：
　　代表人与被代表人是同一人，而代理人和被代理人是两个独立的主体
　　代理和居间、行纪的区别：
　　行纪人以自己的名义订立合同，行纪人本人就是合同的当事人
　　居间人只是提供一种信息服务，也不体现自己的意志
　　代理权行使的原则
　　①代理人需亲自代理，原则上没有被代理人授权或同意不得转委托(次代理)。但为了被代理人利益，在紧急情况下可以转委托;―――法定代理人有当然的转委托权
　　②代理人必须严格在代理权的范围内行使代理活动，否则构成无权代理(越权)
　　③代理人必须为被代理人利益而行使代理权，否则构成代理权滥用(双方代理、自己代理、与第三人恶意串通)
　　④代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
　　2.分类
　　直接代理、间接代理(显名代理、隐名代理);
　　行纪是一种特殊的间接代理
　　3.共同代理(共同过错的连带责任)
　　《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》
　　79.数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。
　　被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此，造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。
　　4.复代理(次代理)
　　(1)成立情形：
　　A、被代理人事前的授权或同意
　　B、被代理人事后的追认
　　C、紧急情况下为被代理人利益
　　(2)效力关系：
　　次代理人也是被代理人的代理人而不是代理人的代理人----很像绕口令J
　　次代理人的代理权来源于代理人的转委托，即代理人为被代理人物色了一个办事的人
　　次代理人有听从被代理人指示的义务和听从代理人指示的义务
　　(3)转委托产生的责任承担：
　　转委托合法：①因次代理人的过错给被代理人造成损失的，原则上由次代理人自己负责，但有两个例外：代理人对被代理人承担对于次代理人的指示责任和选任责任(对人品、能力的担保)。②代理人和次代理人都没有过错的，损失由被代理人承担。
　　转委托非法：代理人对次代理人的行为负责到底
　　《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》
　　81.委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失;被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。
　　有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。―――合同法406条
　　5.滥用代理权的行为
　　①自己代理――非经被代理人追认的，无效
　　②双方代理――“一手托两家”――非经双方被代理人同意的，无效
　　③代理人与第三人恶意串通――当然无效
　　6.无权代理：
　　该代理人行为具有代理的一切外形，就是没有代理权
　　A、没有授权;B、授权过期;C、越权
　　(1)定义
　　狭义的无权代理：代理人没有代理权，且第三人不知情。
　　(2)效力
　　无权代理合同的效力待定，假如被代理人不追认，第三人遭受损失的可以追究无权代理人的责任。此责任绝非违约责任，可能是侵权责任或缔约过失，理论上有争议，通说缔约过失责任
　　民法通则66条规定：如果被代理人知道他人以自己实施民事行为而不作否认表示的，视为同意;而合同法规定48条：相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。-----冲突的地方以合同法为准
　　7.表见代理―――广义无权代理的一种
　　(1)定义
　　符合狭义无权代理的一切特征，且第三人有理由认为代理人有代理权。
　　排除：借用名义和盗用名义(如私刻公章)不构成表见代理。
　　(2)“有理由认为”的具体情形
　　A、曾经有过授权;
　　B、曾经有过雇员关系;
　　(3)效力
　　表见代理的合同有效，对被代理人造成损失的可以追究表见代理人的责任，可能是侵权责任或违约责任。
　　第三人主观状态对代理产生不同影响的总结：
　　代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
　　第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
　　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，如果第三人不知情，则合同效力待定
　　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
　　【代理中的六大连带责任】
　　(一)、授权不明时的连带责任(民通65条第3款)。
　　委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
　　1、责任主体：本人与代理人，向第三人负连带责任。
　　2、法定情形：本人在委托书中授权不明，故本人负主要责任。
　　3、代理人负补充性连带责任。
　　(二)、代理人与第三人恶意串通的连带责任(民通66条第3款)
　　代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
　　1、责任主体：代理人与第三人，向本人负连带责任;
　　2、法定情形：代理人与第三人恶意串通。
　　(三)、无权代理中的连带责任(民通66条第4款)
　　第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
　　1、责任主体：第三人与无权代理人，向本人负连带责任
　　2、法定情形：第三人明知代理人为无权代理，仍与之为民事行为
　　(四)、违法代理中的连带责任(民通第67条)
　　代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
　　1、责任主体：本人和代理人，向第三人负责
　　2、法定情形：代理人明知违法仍代理，或被代理人明知代理人违法而不表示反对。
　　(五)、转委托授权不明时，代理人与有过错的次代理人对本人的连带责任(民意81条)
　　因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失;被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。
　　1、责任主体：代理人与次代理人，向本人连带责任
　　2、法定情形：转委托授权不明，本人向第三人赔偿之后，向代理人与有过错的次代理人追偿。
　　(六)、共同代理人的连带责任;(合同法409条)
　　两个以上的受托人共同处理委托事务的，对本人连带责任。
　　1、责任主体：共同代理人，向委托人负责任
　　2、法定情形：共同代理人就过错的共同代理行为对本人承担连带责任，未与其他代理人协商的除外。
　　【代理的终止】
　　【民法通则】第六十九条有下列情形之一的，委托代理终止：
　　(一) 代理期间届满或者代理事务完成;
　　(二) 被代理人取消委托或者代理人辞去委托;
　　(三) 代理人死亡;
　　(四) 代理人丧失民事行为能力;
　　(五) 作为被代理人或者代理人的法人终止。
　　《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》
　　82.被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：(1)代理人不知道被代理人死亡的;(2)被代理人的继承人均予承认的;(3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的;(4)在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。
　　【民法通则】第七十条有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：
　　(一) 被代理人取得或者恢复民事行为能力;
　　(二) 被代理人或者代理人死亡;
　　(三) 代理人丧失民事行为能力;
　　(四) 指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;
　　(五) 由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
　　二、诉讼时效 英国法律谚语：没有到期的债务等于没有债务
　　1.诉讼时效期间的效力：以胜诉权为中心
　　权利本身à起诉权à胜诉权
　　经过诉讼时效，丧失的是胜诉权，因此诉讼时效过了可以起诉，不能裁定不与受理。
　　且诉讼时效的经过是抗辩权，本应当由当事人援用，但我国民诉法规定了“法院查明”
　　查明确实经过了诉讼时效，应当作出实体判决，驳回诉讼请求，而不是裁定驳回起诉
　　如果诉讼时效经过，当事人之间的债仍然存在，债务人自愿履行的，债权人不构成不当得利，如果债务人事后反悔，提起诉讼，法院应当作出实体判决，驳回诉讼请求，而不是裁定驳回起诉
　　诉讼时效确实已经过了，但债务人不知道，给债权人写了还款计划书，视为债务人对诉讼利益的放弃，诉讼时效重新开始―――但并不是诉讼时效中断。
　　2.适用范围：
　　诉讼时效一般只适用于债权请求权和继承法上的请求权
　　《民通意见》170.未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。
　　合同被确认无效是没有诉讼时效限制的，但因为合同被宣告无效后的损害赔偿请求权有诉讼时效的限制，从合同被宣告无效之日起算。
　　3.特征：强行性规定，当事人不得约定排除
　　4.有关计算规则
　　(1)起算：原则及几个具体问题
　　原则：从当事人知道或应当知道自己的权利受到侵害之日起计算;
　　A、客观要件，权利确实受到了侵害;
　　B、主观要件，确实知道或者应当知道;
　　C、要知道自己什么样的权利，受到了什么样的损害;
　　D、要知道侵权人是谁;
　　如果债约定到期日的，诉讼时效从到期日起算。没有约定到期日的，诉讼时效自债权人第一次主张权利，并从宽限期届满之日起算。起算日不计入在诉讼时效内。
　　人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算;
　　国家机关及其工作人员的职务行为的侵权，从行为被确认违法之日起算。
　　分期付款买卖合同中，应按照相应的履行期限分别计算，而不是从最后的履行日前计算，但同一笔债务分次履行的，诉讼时效从最后一次的履行期限届满之日起算。
　　借条和欠条有区别：欠条只表明当事人之间有某种债，而借条表明当事人之间有借款之债
　　(2)长短：1年、2年、3年、4年、20年的归类分析
　　【民法通则】第一百三十五条　【普通诉讼时效】
　　向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
　　【民法通则】第一百三十六条　【特殊诉讼时效】
　　下列的诉讼时效期间为一年：
　　(一) 身体受到伤害要求赔偿的;------排除产品缺陷损害和环境污染损害
　　(二) 出售质量不合格的商品未声明的;------指违约责任，而非产品质量法中的侵权责任
　　(三) 延付或者拒付租金的;――租赁合同、融资租赁合同
　　(四) 寄存财物被丢失或者损毁的。――保管合同、仓储合同
　　【民法通则】第一百三十七条　【最长诉讼时效】
　　诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
　　----对此有争议，大多数意见认为20年是权利的最长保护期间而不是诉讼时效
　　【产品质量法】第四十五条　【产品缺陷损害的诉讼时效】
　　因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。
　　因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失;但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。
　　【环境保护法】第四十二条　【环境污染损害的诉讼时效】
　　因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。
　　【海商法】第二百六十五条　【油污环境损害的诉讼时效】
　　有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为三年，自损害发生之日起计算;但是，在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。
　　【合同法】第一百二十九条　【涉外合同争议的诉讼时效】
　　因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。
　　(3)中止：(暂停)
　　a.事由
　　b.计算规则
　　【民法通则】第一百三十九条【时效中止】
　　在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算(继续计算剩余时间)。
　　《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》
　　172.在诉讼时效期间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力的，可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。
　　(4)中断：(重计)
　　a.事由的分类及具体规则
　　b.效力
　　【民法通则】 第一百四十条【时效中断】
　　诉讼时效因提起诉讼(这里指广义的起诉)、当事人一方提出要求(指起诉外的其他请求)或者同意履行义务(认诺：同意偿还，请求延期，提供新担保，支付利息或租金)而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。
　　广义的起诉：(包括狭义的起诉和向准司法机关请求保护自己权利，如申请仲裁，行政申诉，申请人民委员会调解，信访，申请支付令，申请执行、申请破产等)
　　狭义的起诉：(包括提起诉讼，反诉，独立第三人参加诉讼等)
　　起诉但不能中断时效的情形：不与受理、裁定驳回起诉;自愿撤诉的(不包括视为撤诉的情况)―――对于自愿撤诉能否引起诉讼时效中断有争议，通说是不能引起中断。
　　如果债务已经超过诉讼时效，但债务人同意履行，视为债务人对诉讼利益的放弃
　　《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》
　　173.诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。
　　权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。
　　174.权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调处达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算;如调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算。
　　(5)延长：
　　只适用于20年的最长时效(最长保护期)，人民法院可以延长
　　5.诉讼时效与除斥期间的区别
　　除斥期间主要适用于形成权、也适用于个别的债权请求权(①保证期间;②合伙企业、个人独资企业的业主，在企业清算后承担5年的清偿责任)
　　除斥期间的起算：统一从行为成立之日起(特殊的从知道或应当知道撤消事由之日)
　　除斥期间不得中止、中断、延长;除斥期间一旦经过，丧失权利本身，而不是胜诉权
　　例子：2000年2月1日从商场买进口钻石戒指，2000年2月9日发现是人造钻石戒指，期间购买者每天找商场交涉未果，2001年3月15日向法院起诉。―――撤销权的1年除斥期间已过，但要求商场承担违约的1年诉讼时效未过(因交涉而中断)