2011年注会考试代理制度概述

会计考友

　　　　一、代理的基本理论

　　(一)代理的概念及特征

　　代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。

+ F8 O. z5 ?; R4 M8 j6 N% w　　代理有以下几个法律特征：
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# a8 @0 F, j0 T7 {6 Q% B　　1.代理行为是民事法律行为
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　　代理人从事的行为主要包括三类：(1)民事法律行为;(2)民事诉讼的行为;(3)某些财政、行政行为，如代理专利申请、商标注册。后两种实际上属于准民事法律行为。

　　并非所有的民事法律行为都可以代理，某些具有人身性质的民事法律行为(如立遗嘱、结婚等)、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为不得代理。

) s; F, t9 D5 ~4 p' q　　2.代理人以被代理人的名义为民事法律行为

　　3.代理人是在代理权限内独立向第三人为意思表示
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　　4.代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人
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* H7 A7 r+ b0 k% ^　　(二)代理与相关概念的区别
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　　1.代理与委托
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　　区别：

　　(1)行使权利的名义不同
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　　(2)从事的事务不同
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$ l$ y; a. y  K; @9 H% Q2 x　　(3)代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人;委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人、受托人。

4 [% H, i7 G) U% q& e3 a% w/ K. R% Z　　联系：在委托代理中，委托人(被代理人)与受托人(代理人)之间的法律关系按照委托处理;委托人、受托人及相对人三方当事人之间的法律关系按照代理处理。
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　　2.代理与代表
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7 p5 f% g2 d$ G, e; Q. D　　(1)代表人是法人的法人机关，代表人与法人是同一个民事主体;代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。
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5 X- W- z% X# @, t, R' Q　　(2)代表人实施民事法律行为就是法人实施民事法律行为，因此不存在效力归属问题;代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。

　　3.代理与行纪

　　(1)行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为;代理是以被代理人的名义实施法律行为。
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$ k) _7 N# [! c* k/ O6 E　　(2)行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系(如委托合同)转给委托人;代理的法律效果直接归属被代理人享有。

　　(3)行纪必为有偿法律行为;代理既可为有偿，亦可为无偿。

　　(三)代理的种类

2 Y2 I$ i, D" n　　1.委托代理

　　委托授权为不要式行为。书面的委托形式是授权委托书。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
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& E8 t, z: g& g7 e8 c1 m" G　　2.法定代理
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　　《民法通则》第十四条、第十六条规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

# x- {! C3 o9 H　　3.指定代理
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　　按照人民法院或者有权机关的指定而产生的代理，为指定代理。在没有法定代理人和委托代理人的情况下，人民法院或者有权机关可以依法为不能亲自处理自己事务的人指定代理人。在指定代理中，依法被指定为代理人的，如无特殊原因不得拒绝担任。代理人享有的代理权由人民法院或者指定机关指定。

* ?' F4 `( X4 Q2 l2 O0 J! C0 ~, ?　　二、代理权
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8 H( g1 m, Y* ^' {0 N8 t7 g　　(一)代理权概述

# w" w" `9 j0 T& z& Q- b　　代理制度的核心内容，是代理权。代理权是代理人得以他人名义独立为意思表示，并使其效果归属于他人的一种法律资格。

　　授权行为是一种单方法律行为。
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　　(二)代理权的滥用
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　　1.自己代理
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　　2.双方代理
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　　3.代理人和第三人恶意串通。代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的，代理人应当承担民事责任，第三人和代理人负连带责任。
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: M% k# _. I' h! j　　三、无权代理
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　　(一)无权代理概述
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+ |1 S  F& k: V) T" J　　所谓无权代理，就是没有代理权的代理。
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　　无权代理的情形一般包括：(1)没有代理权的代理行为;(2)超越代理权的代理行为;(3)代理权终止后的代理行为。
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: f" ]2 j' f+ l' R' ?　　(二)无权代理的后果
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　　1.本人的追认

0 h# H0 D2 c6 F! @& }* K　　追认权性质上属于形成权，故仅凭权利人单方的意思表示即可决定权利人与相对人之间法律关系的变动。
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5 c5 ?- E$ ~) G2 c　　《合同法》第四十八条规定，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。一旦本人拒绝追认，无权代理行为就确定地转化为无效民事行为，由各方当事人按照过错程度承担法律责任。
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/ D/ `0 R/ b/ ~　　2.相对人的保护

　　(1)催告。在被代理人追认前，相对人可以催告，请求被代理人对是否追认代理权作出明确的意思表示。根据法律规定，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。催告在性质上属于意思通知行为，不属于形成权。

　　(2)撤销权。
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　　善意相对人在被代理人行使追认权之前，有权撤销其对无权代理人已经作出的意思表示。撤销权在性质上也属于形成权。善意相对人享有撤销权，是相对人(第三人)与被代理人权利对等的表现。撤销应当以通知方式作出，一旦撤销则代理人与相对人所为的民事行为即不生效。
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　　撤销权的行使有两个条件：
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( G. W1 [( n. T9 s/ o+ E7 t( t　　(1)只有善意相对人才可以行使撤销权。

　　(2)撤销权的行使必须是本人行使追认权之前。

. U1 p6 W4 J' Z　　四、表见代理
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9 D3 }0 H7 J4 b9 ^& W+ A　　(一)表见代理的概念

　　表见代理，指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理主张代理的效力。
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　　(二)表见代理的构成要件
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　　1.代理人无代理权。

" j5 P: L5 P: a1 a6 ?" h　　2.相对人主观上为善意。
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  I0 V6 H( r- J; C" O" I　　3.客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形。

' ~1 i. A) a+ ^　　在实践中，通常表现为：合同签订人持有被代理人的介绍信或盖有印章的空白合同书，使得相对人相信其有代理权;无权代理人此前曾被授予代理权，且代理期限尚未结束，但实施代理行为时，代理权已经终止。
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8 K  B; L1 t% K' ^　　4.相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。
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& t( K1 w2 O! Y* F; E　　(三)表见代理的效果

- G! u9 M* E8 T/ j7 |4 Q3 s7 l　　表见代理对于本人来说，产生与有权代理一样的效果。
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& e6 `" y3 v  r; O3 d　　表见代理对于相对人来说，既可以主张其为狭义无权代理，也可以主张其为表现代理。
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