2011年注会考试法律行为制度

会计考友 · 发表于 2012-2-22 20:06:39

　　　　一、法律行为理论

　　(一)法律行为的概念与特征

　　法律行为，是以意思表示为要素，设立、变更或终止权利义务的合法行为。本书所说的法律行为是指民事法律行为。

　　法律行为与其他行为相比，具有以下特征：

　　1.以意思表示为要素。意思表示是指行为人将意欲达到某种预期法律后果的内在意思表现于外部的行为。

　　2.以设立、变更或终止权利义务为目的。

　　3.是一种合法行为。

　　民事行为是民事法律行为的上位概念，除民事法律行为外，还包括效力待定的民事行为、无效民事行为、可变更、可撤销的民事行为。

　　民事行为不强调行为的合法性，因此，并非一切民事行为都是民事法律行为。

　　(二)意思表示

　　法律行为以意思表示为核心，认识法律行为必须以意思表示为切入点，意思表示的表示方式一般采用明示方式。但在特定情况下，当事人的默示状态也构成意思表示。

　　意思表示可以分为有相对人的意思表示和无相对人的意思表示。无相对人的意思表示于意思表示完成时即可产生法律效力。

　　有相对人的意思表示还可以分为对话的意思表示和非对话的意思表示。对话的意思表示到达对方，处于客观上可以了解的时候发生效力。而非对话的意思表示，采用到达主义。

　　承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

　　如果意思表示由表意人通过传达人传达的，则由于传达人没有转达或者推迟转达意思表示的风险，由表意人承担。另外，向不具有完全行为能力人发出的意思表示，通常必须到达其法定代理人时才能生效，但限制民事行为能力人能够独立作出的法律行为除外。

　　(三)法律行为的分类

　　1.单方法律行为和多方法律行为

　　区分单方法律行为与多方法律行为的意义在于：法律对二者成立的要求有所不同。单方行为只要求当事人一方作出意思表示即可成立，而多方法律行为，则必须行为人意思表示一致才能成立。

　　2.有偿法律行为和无偿法律行为

　　区分有偿法律行为与无偿法律行为的意义在于：

　　(1)确定行为性质。(2)认定行为效力。(3)确定行为人的责任。(4)主张撤销权。(5)对当事人的行为能力要求不同。

　　3.要式法律行为和不要式法律行为

　　区分要式法律行为和不要式法律行为的意义在于：不要式行为可以由当事人自由选择民事行为的形式;要式行为要求当事人必须采取法定形式，否则法律行为不能成立。

　　4.主法律行为和从法律行为。

　　从法律行为的效力依附于主法律行为;主法律行为不成立，从法律行为则不能成立;主法律行为无效，则从法律行为亦当然不能生效。但是，主法律行为履行完毕，并不必然导致从法律行为效力的丧失。

　　二、法律行为的成立与生效

　　(一)法律行为的成立

　　法律行为的成立，应当符合法律行为的构成要素，即必须具有当事人、意思表示、标的三个要素。

　　(二)法律行为的生效

　　1.法律行为有效的实质要件

　　(1)行为人具有相应的民事行为能力。

　　就自然人而言，完全民事行为能力人可以以自己的行为取得民事权利，履行民事义务;限制民事行为能力只能从事与其年龄和智力发育程度相当的民事法律行为，其他行为由其法定代理人代理，或者征得法定代理人的同意;无民事行为能力人不能独立实施民事法律行为，必须由其法定代理人代理。无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施接受奖励、赠与、报酬等纯获益的民事行为时，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。

　　当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

　　(2)行为人的意思表示真实。

　　意思表示真实包括两个方面：

　　①意思表示自愿，任何人不得强迫;

　　②行为人的主观意愿和外在意思表示一致。

　　(3)不违反法律和社会公共利益。

　　2.法律行为的形式有效要件

　　(1)口头形式

　　(2)书面形式

　　(3)推定形式，即指当事人并不直接用口头形式或书面形式进行意思表示，而是通过实施某种积极的行为，使得他人可以推定其意思表示的形式。但其积极的行为表示已经接受的。

　　(4)沉默形式，即指行为人不用行为表示，而是以消极的不作为进行意思表示的形式。

　　三、无效民事行为

　　(一)无效民事行为的概念

　　无效民事行为是指因欠缺民事行为的有效条件，不发生当事人预期法律后果的民事行为。

　　无效民事行为的特征是：

　　1.自始无效，即从行为开始时起就没有法律约束力。

　　2.当然无效，即不论当事人是否主张，是否知道，也不论是否经过人民法院或者仲裁机构确认，该民事行为当然无效。

　　3.绝对无效，即绝对不发生法律效力，也不能通过当事人的行为进行补正。当事人通过一定行为消除无效原因，使之有效，这不是无效民事行为的补正，而是消灭旧的民事行为，成立新的民事法律行为。

　　无效民事行为可以分为全部无效的民事行为和部分无效的民事行为。民事行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

　　部分无效的民事行为主要有：

　　(1)定金条款。合同中定金数额超过合同标的的20%，定金条款仍然有效，但是超过20%的部分无效。

　　(2)抵押或者质押合同中的流押或者流质条款。

　　(3)联营合同中的保底条款。联营合同有效，保底条款无效。

　　(4)借款合同中约定的利率超过银行同期贷款利率的四倍的，超过部分无效。

　　(二)无效民事行为的种类

　　1.无民事行为能力人独立实施的民事行为

　　无民事行为能力人不能正确认识其行为的法律意义，依法不能独立进行民事活动，只能由其法定代理人代理。

　　2.限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为

　　注意：限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同属于效力待定的合同。

　　3.受欺诈而为的民事行为

　　欺诈，指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。

　　欺诈的构成条件为：

　　(1)有具体的欺诈行为，即将欺诈故意表示于外部。欺诈的具体表现为捏造虚假事实、隐匿真实事实、歪曲真实事实三种情形。沉默也可以构成欺诈，前提是沉默者有告知义务。

　　(2)欺诈人主观心理状态为故意。这种主观上的故意涉及两个方面：使相对人陷于错误认识的故意;使相对人基于错误认识而进行意思表示的故意。

　　(3)受欺诈方作出意思表示。

　　(4)受欺诈方实施的民事行为与欺诈行为之间有因果关系。

　　因欺诈在而订立的合同，如果不损害国家利益的，不属于无效合同，而应当属于可变更、可撤销合同。因此结合《民法通则》、《合同法》的规定，对于因欺诈而为的民事行为，应当区分情况处理：

　　(1)因欺诈而订立的合同，不损害国家利益的，属于可变更、可撤销合同。

　　(2)因欺诈而订立的合同，损害国家利益的，属于无效合同。

　　(3)因欺诈而实施的单方民事行为，属于无效民事行为。

　　4.受胁迫而为的民事行为

　　受胁迫而为的民事行为，指以给公民或其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者给法人的荣誉、名誉、财产等造成损失相要挟，迫使对方作出违背真实意愿的意思表示。这种民事行为的特征在于：

　　(1)胁迫一方具体实施了胁迫行为。

　　(2)胁迫一方的主观心理状态为故意。此种故意分两个层次：使相对人陷于恐惧的故意;使相对人基于这种恐惧而作出意思表示的故意。

　　(3)受胁迫一方在胁迫之下进行了违背其真实意愿的民事行为。这一要件实际上包含多个要素：首先受胁迫方因为胁迫人的胁迫而陷于恐惧;受胁迫方因为这个恐惧而作出意思表示;该意思表示与胁迫行为之间有因果关系。

　　根据《合同法》第五十四条的规定，因胁迫订立的合同如果不损害国家利益的，不属于无效合同，而应当属于可变更、可撤销合同。因此结合《民法通则》、《合同法》的规定，对于胁迫而为的民事行为，应当区分情况处理：

　　(1)因胁迫而订立的合同，不损害国家利益的，属于可变更、可撤销合同。

　　(2)因胁迫而订立的合同，损害国家利益的，属于无效合同或无效民事行为。

　　(3)因胁迫而实施的单方民事行为，属于无效民事行为。

　　5.乘人之危所为的单方民事行为

　　行为人利用对方当事人的急迫需要或危难境地，为牟取不正当利益，迫使对方作出违背真实意思的民事行为。

　　这种民事行为的待征在于：

　　(1)须有一方当事人在客观上处于危难境地。

　　(2)行为人有乘人之危的故意。

　　(3)严重损害了处于危难境地的当事人的利益。

　　根据《合同法》第五十四条的规定，乘人之危订立的合同为可变更、可撤销合同。因此结合《民法通则》、《合同法》的规定，对于乘人之危所为的民事行为，应当区分情况处理：

　　(1)因乘人之危订立的合同，属于可变更、可撤销合同。

　　(2)因乘人之危实施的单方民事行为，属于无效民事行为。

　　四、可变更、可撤销民事行为

　　(一)可变更、可撤销的民事行为概述

　　可变更、可撤销的民事行为，亦称“相对无效的民事行为”是指依照法律规定，由于行为的意思与表示不一致或者意思表示不自由，导致非真实的意思表示，可由当事人请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销的民事行为。

　　与无效民事行为相比较，可变更、可撤销的民事行为体现出以下特点：(1)可变更、可撤销的民事行为在撤销前已经生效。可变更、可撤销的民事行为在撤销前已经发生法律效力，在被撤销以前，其法律效果可以对抗除撤销权人以外的任何人。而无效的民事行为在法律上当然无效，从一开始即不发生法律效力。

　　(2)主张权利的主体不同。可变更、可撤销的民事行为的撤销，应由撤销权人以撤销行为为之，人民法院不主动干预。无效民事行为在内容上具有明显的违法性，故对无效民事行为的确认，司法机关和仲裁机构可以主动干预，宣告其无效。

　　(3)行为效果不同。可变更、可撤销的民事行为撤销权人对权利行使拥有选择权，当事人可以撤销其行为，也可通过承认的表示使撤销权消灭，如果撤销权人未在要求的期限内行使撤销权，或者仅仅要求变更民事行为的部分内容，并不要求将行为撤销，则可变更、可撤销民事行为仍然有效。可撤销的民事行为一经撤销，其效力溯及于行为的开始，即自行为开始时无效。而无效民事行为的后果则为自始无效、绝对无效。

　　(4)行使时间不同。可变更、可撤销的民事行为，其撤销权的行使有时间限制。按《合同法》第五十五条的规定，可变更、可撤销的合同，自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。如果超过这个期限，当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。而在无效民事行为中，则不存在此种限制。

　　(二)可变更、可撤销民事行为的种类

　　1.因重大误解而为的民事行为

　　所谓重大误解是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的意思表示。

　　构成重大误解的民事行为应具备的条件：

　　(1)当事人对民事行为的内容有错误认识。

　　(2)表意人基于误解作出了意思表示。

　　(3)误解因误解方自己的过失造成，并非因受他人的欺诈或不正当影响造成。

　　(4)这种行为后果造成了表意人较大的损失。

　　2.显失公平的民事行为

　　显失公平的民事行为，指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则实施的民事行为。

　　3.受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同或者乘人之危而订立的合同

　　(三)撤销权

　　撤销权是权利人以其单方的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利。

　　(四)民事行为被确认无效或被撤销的法律后果

　　民事行为被确认为无效后和被撤销后，还将产生如下法律后果：

　　1.返还财产。民事行为被确认无效，当事人因民事行为取得的财产，应当返还给对方。如果一方取得，取得方返还对方，如果双方取得，则双方返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

　　2.赔偿损失。民事行为被确认为无效后，除发生返还财产的法律后果以外，如果无过错方遭受了财产上的损失，则有过错的一方应当承担损害赔偿的责任。如果双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　3.追缴财产。如果双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家所有或者返还集体或者第三人。此处“双方取得的财产”包括已经取得或约定取得的财产。

　　五、附条件和附期限的法律行为

　　(一)附条件的民事法律行为

　　1.概念

　　根据相关法律规定，下列民事法律行为不得附条件：

　　(1)条件与行为性质相违背的。如《合同法》第九十九条第二款规定，法定抵销不得附条件。

　　(2)条件违背社会公共利益或社会公德的。

　　2.所附条件

　　(1)必须是将来发生的事实。

　　(2)必须是将来不确定的事实。

　　(3)条件应当是双方当事人约定的。

　　(4)条件必须合法。

　　3.分类

　　(1)附延缓条件的民事法律行为。在延缓条件成就之前，民事法律行为已经成立，但是效力却处于一种停止状态。条件成就之后，法律行为发生法律效力。

　　(2)附解除条件的民事法律行为。在所附条件成就以前，已经发生法律效力，行为人已经开始行使权利和承担义务。当条件成就时，权利和义务则失去法律效力。

　　4.效力

　　附条件的法律行为一旦成立，则已经在当事人之间产生了法律关系，当事人各方均应受该法律关系的约束。因此在条件成就与否未得到确定之前，行为人一方不得损害另一方将来条件成就时可能得到的利益。

　　(二)附期限的民事法律行为

　　附期限的民事法律行为，指当事人设定一定的期限，并将期限的到来作为效力发生或消灭前提的民事法律行为。

　　

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