备考注会：复习合同担保的基本理论

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　　　　合同担保的基本理论
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　　(一)担保的特征
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　　担保，是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。

5 W5 J* y  q! @　　担保具有以下法律特征：
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* i7 [3 \) i3 `# i　　(1)从属性。担保合同是从属于主合同的从合同，除担保合同另有约定者外，主合同无效，担保合同无效。

　　(2)补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，一般只有在所担保的债务得不到履行时，才行使担保权利。据此，一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权。

, m5 |! ~5 x3 R  J3 j1 v　　(二)担保方式

　　保证、抵押、质押、留置和定金。

5 D- N0 P9 Y# s- x7 \1 u) u  J. R　　(三)担保合同的无效
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7 ]! q+ x3 A% F9 w# x　　1.担保合同无效的情形：
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　　(1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。
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. N1 w9 l% T3 A( D  U! w　　(2)董事、高级管理人员违反《中华人民共和国公司法》的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的以外，债务人、担保人对债权人的损失承担“连带赔偿责任”。
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　　(3)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保，担保合同无效。
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　　2.有下列情形之一的，对外担保合同无效：
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　　(1)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
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1 g7 v! {+ r# Z: y* M4 o　　(2)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；
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1 p" ~( i) L7 t　　(3)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；

9 U1 z9 c5 U1 A& D, G% b9 X  ^; U　　(4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
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　　(5)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

　　3.须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：
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　　(1)上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；
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　　(2)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；

　　(3)单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；
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　　(4)对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
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　　应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。
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　　4.无效担保合同的责任

　　(1)主合同有效而担保合同无效：
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　　①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；

6 Q( b: P" i2 k$ f　　②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。
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　　(2)主合同无效而导致担保合同无效：

　　①担保人无过错的，担保人不承担民事责任；
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# T6 C$ P! m; k% d: y% {1 k6 \8 q　　②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。
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0 c2 d/ A! X* s2 H7 h　　(3)担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
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