2013年招标师考试招标采购案例分析强化题5

会计考友

W市规划建设一个港口新区，各有关部门组织成立建设项目法人，在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市计划主管部门审核后，报国家发改委、国务院审批申请国家重大建设工程立项。审批过程中，项目法人为实现早日竣工交付，将该项目直接发包给了两家知名施工企业，基于项目法人与该两家企业之前良好的合作经历，遂就施工合同的一些主要内容签署了一份简单合同。合同部分约定发生争议时，由W市仲裁委员会裁决。其中内容包括：
(1)2家施工企业共同为港口工程承包人，承包形式为一次包干，估算工程总造价8亿元;
(2)考虑到承包人规避市场风险和解决工程施工资源匹配的需要，项目法人授权2个承包人之间可以进行分包。
合同签订以后，国务院计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目，批准的投资计划中港口工程仅为5亿元。该计划下达后，项目法人要求承包人修改合同，降低包干造价，承包人不同意，项目法人诉讼至法院，要求解除合同。
问题
1.根据案例中的信息分析，这份简单合同是否有效?为什么?
2.拓展分析，假如案例中项目法人是以公开招标的方式与两家施工企业签订了《建筑工程总承包合同》，而后项目法人要求承包人修改合同，降低包干造价，承包人不同意，项目法人诉讼至法院，要求解除合同是否可行?
3.姑且不谈本案例中的合同是否合法，是否有效，单分析合同条款中第二条规定“项目法人授权2个承包人之间可以在承包范围内进行分包”是否合理?
【正确答案】：我考网(www．woexam。com)
请参照解析
试题解析：
1.项目法人与案例中的两家企业所签署的简单合同无效。原因：根据《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(3号令)的有关规定，项目法人的建设项目属于依法必须进行招标的工程建设项目。出于工期考虑，项目法人将该项目直接发包给两家施工企业。根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项规定，建设工程必须招标而未招标的，建设工程施工合同认定无效。因此，双方签署的简单合同无效。
2.因为本案例港口新区建设项目属于2亿元以上大型建设项目，并被列入国家重大建设项目，应经国务院有关部门审批并按国家批准的投资计划订立合同，不得任意扩大投资规模。根据《合同法》第二百七十三条“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”。本案合同双方在审批过程中签订建筑施工承包合同，确定时并未取得有审批权限主管部门的批准文件，缺乏合同成立的前提条件，合同金额也超出国家批准投资的有关规定，扩大了固定资产投资规模，违反了国家计划，属于非法合同。由于违反了《合同法》的有关规定，合同属于无效合同，可以解除合同。项目法人诉讼至法院，要求解除合同是可行的。但是发包人应该对订立无效合同的后果承担主要责任，赔偿施工企业的相应损失。
3.《合同法》第二百五十三条和第二百五十四条规定，“禁止承包人将其承包的工程全部转包给第三人;禁止承包人将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。同时《招标投标法》也明令禁止中标人将主体及关键性工作分包给他人。该合同中仅规定“项目法人授权各承包人之间可以在承包范围内进行分包”，没有明确规定相应的符合法律要求的限制条件，存在许多可能引起纠纷的条款内容，属于条款内容不清楚、不完整、不严密，结果会导致承包人之间的违法操作。