2013年招标师考试法律法规与政策重点解析三

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合同的订立与效力(熟悉)
(1)要约与承诺
合同订立是缔约各方之间通过协商达成一致合同内容，并以一定形式表示的过程。必须经过要约与承诺两个阶段。
?要约是希望和他人订立合同的意思表示，发出要约一方称之要约人，接受要约一方为受要约人。
?要约包含三个方面，一是要约是特定人的意思表示。二是要约的内容应当具体确定。三是要约必须具有订立合同的意图。
?要约邀请，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。
根据《合同法》第15条，要约邀请的表现形式包括寄送的价目表、拍卖公告、招股说明书、商业广告等。
?承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺具有以下法律特征：
①承诺主体必须为受要约人。
②承诺内容必须明确表示受要约人与要约人订立合同。
《合同法》第30条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
③承诺必须在合理期限内向要约人发出。
?承诺生效时合同即告成立。《合同法》第26条规定，承诺通知到达要约人时生效。
——建设工程合同的订立
?《招标投标法》规定，招标发包的建设工程，其合同在订立过程中需要经过招标投标的环节。
?通常情况下，招标人发出的招标公告、投标邀请书和招标文件为要约邀请，投标人投标文件为要约，招标人发出的中标通知书为承诺，中标人收到中标通知书视为承诺到达，并在招标投标法规定的30天内签订建设工程书面中标合同。且签订的建设工程合同不能与招标文件和中标人投标文件的实质性内容相背离。
(2)合同的内容、形式
《合同法》第12条规定，内容在于约定，一般包括：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等条款。
?建设工程合同中对建设工程承包范围、承包方式、工期、工程价款计算以及支付、指定分包、保修责任等方面的约定。
?合同的形式是指缔约当事人所达成的协议的表现形式。《合同法》第10条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”
书面形式是指当事人以文字表达协议的内容的形式。一般表现为合同书，协议书等。当事人之间来往的电报、图表、修改合同的文书，都属于合同的书面形式。
?建设工程合同、借款合同、租赁期限六个月以上的租赁合同、工程监理、融资租赁合同，应当采用书面形式。
(3)合同的效力：是指已成立的合同将对合同当事人乃至第三人产生的法律拘束力。可将合同的效力状态分为生效、可撤销以及效力待定三种。
1)合同的成立。一般规定，承诺生效时合同成立。
2)合同的生效。《合同法》第44条规定，合同自成立时生效。同时，合同生效需满足法定的生效要件和约定的生效条件，包括当事人缔约时应有相应的缔约能力，意思表示真实，不违反强制性法律规范以及公序良俗原则，标的确定并且可能等四个方面。
如合同欠缺生效要件，则可能最终会导致合同无效、效力待定或者合同的可撤销。
3)无效合同。合同无效是指合同在欠缺某生效条件的情况下或者合同适用法律中规定的合同无效情形时，合同当然不产生效力，且绝对无效，自始无效。
?无效的情形：合同法第52条，①欺诈/胁迫损害国家利益;②恶意串通，损害国家集体第三人利益;③以合法形式掩盖非法目的;④损害社会公共利益;⑤违反法律/行政法规强制性的规定。
4)可撤销合同。可撤销合同是指合同欠缺一定生效要件，其有效与否，取决于有撤消权的一方当事人是否行使撤销权的合同。
具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，或者具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。
?效力：在未被撤销之前，合同有效。被撤销的合同自合同订立之时失去法律约束力，可视为无效合同。当事人负有相互返还财产、赔偿损失等义务，当事人之间权利义务关系应当恢复至合同生效之前。
?可撤销的情形：①重大误解、②订立合同时显失公平、③以欺诈、胁迫的手段或者④乘人之危订立合同的，合同当事人一方也有权申请撤销合同。
?《民法通则》意见(67~71条)1990年
?一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。
?以给公民及其亲友的生命健康、名誉、荣誉、财产等造成损害，或者以给法人的名誉、荣誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。
?一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。
?行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。
5)效力待定合同。所谓效力待定合同是指已成立的合同生效要件存在瑕疵，须经有权补正人追认方为生效的合同。效力待定的要素主要为当事人主体资格欠缺，无权代理人、无处分权人订立的合同等。