2012年设备监理师辅导之国际水利水电工程建设合同3

会计考友

　3、索赔处理——国际水利水电工程建设合同管理的重要内容
　　一般说来，国际水利水电工程建设的业主要将其主要精力放在商务与社会活动上，而合同管理则委托监理工程师执行。如小浪底工程的业主人员只有130多人，主要从事资金筹措、征地移民、外部环境改善、电厂筹建、滚动开发和机构改革与发展等方面的工作，由员工多达450人的小浪底工程咨询有限公司对工程行使合同管理权。在FIDIC合同条款的全部72项条款中，有45项条款涉及到监理工程师的权力，其目的完全是将监理工程师置于合同管理的主导地位。
　　必须正视这样的客观现实，在国际水利水电工程建设的合同管理中，业主和承包商的经济利益目标是相反的，业主希望为获得工程而尽可能少的花费资金;而承包商则希望通过施工，利用一切机会尽可能多的获得业主的报酬。这就决定了合同管理中的一切问题都将和经济利益密切相关。而合同双方在经济利益上的矛盾往往通过索赔与反索赔体现出来。据统计，一般国际合同的索赔额占工程支付总额的7～8%以上。尤其是近十多年来，国际工程承包商的纯利润逐年有所下降，而施工索赔的案数每年均在增加，年平均增长率达10%以上，索赔额的增长速度大于工程投资额的增长速度。另据有关资料，90年代初，全世界国际工程承包商提出的索赔要求占合同价的比例高达200%，最终解决的比例也高达20%。即如是在建立了相当完善法规体系的发达的欧美国家，进入90年代以来的索赔百分率也已高达9%左右。由此可见，对索赔的处理则成为监理工程师合同管理的重要内容之一。
　　在国际水利水电工程的合同实施中，合同变更和不利的自然条件是最常见的索赔因素，其索赔额度所占比重甚大。例如在我国鲁布革水电站引水隧洞国际承包合同实施中，一共发生了21起索赔事件，其中仅不利的自然条件的索赔额占全部索赔的比例高达61%。值得引起注意的是，我国目前正处于改革开放之中，规范社会主义市场经济的各项法律和法规尚处于不断建立和完善之中，因此，在我国当前乃至今后的国际水利水电工程合同管理上，由于后继法规的问题引起的索赔将是不可避免的。如目前正在进行建设的二滩水电站和小浪底工程均遇到了这样的情况。以小浪底工程为例，自1994年9月主体工程开工至1997年7月，国际承包商所提出的索赔共59项，对这些索赔进行归类分析后发现，整个索赔主要反映在两个方面，其一是由后继法规引起的;其二是属于设计变更和不利的自然条件方面。在这两个方面的索赔中，尤以后继法规的索赔占有更大比重。从1994年1月开始，我国实施税制改革，将原产品税、增值税、营业税及工商统一税的有关规定取消，国内、国外企业均执行统一的增值税、消费税和营业税，相应合并或调整了税率。为此，承包商提出了高达1.38亿元的巨额索赔。
　　上述可以看出，我国国际水利水电工程合同实施的索赔管理应着力于以下三个方面的内容：后继法规、合同变更和不利的自然条件。
　　后继法规，其内容往往与水利水电工程技术相差甚远，而我国的监理工程师和工程设计(编标)者大都为工程技术专业出身，要研究、弄懂和掌握具有复杂内容且专业性较强的法律和法规，无疑具有相当大的难度，然而，要公正合理地处理这方面的索赔问题，就必须正视工程技术与有关法律和法规之间的联系，下大气力去研究有关的法律和法规问题，忽视了这一点，就有可能吃大亏，就会使国家利益遭到损害。如在小浪底工程施工的承包商提出的关于增值税方面的索赔额高达1.33亿元，监理工程师经过深入研究，多方咨询和详细测算，认为按照我国税制改革“保持税负平衡”这一精神，不仅不会增加承包商的额外费用，而且承包商从税制改革中反而是受益的。不可否认，随着我国社会主义市场经济的逐步建立和完善，今后不可避免地还将会有一系列的法律和法规颁布实施，从事我国国际水利水电工建设的合同管理者，必须对此引起高度的重视。
　　国际水利水电工程施工的经验告诉我们，任何合同制订得无论多么详细，都不可能包含工程建设过程中出现的一切问题。施工过程的动态规律决定了设计变更、施工程序和施工方法的变更、设备与材料的变化等一系列合同变更。如在鲁布革水电站引水隧洞施工中，发生各种合同变更数10项，二滩水电站开工后的前三年，发生各种合同变更40余项。应该承认，变更对合同双方来说也许都是有利的，对于业主，随着施工过程中发现的问题或客观条件的变化，进行必要的工程变更，可使工程建设更加完善，有利于节省投资和发挥工程效益;对于承包商，由于实施业主和监理工程师提出的工程变更，便可取得经济补偿和改变工期的机会，增加自己的合同价格，并在必要时进行施工索赔。但也不可否认，正是由于合同的变更，往往引起合同双方的争议。如小浪底工程仅某一标承包商就提出变更申请多达100余项，监理工程师在评估时，对其中的一些变更所确定的单价与承包商要价相差较大，以致于在监理工程师发出“决定”后，承包商对“决定”表示不满，并相应发出准备付诸仲裁的意向通知。因此，监理工程师在进行合同管理时，应特别慎重对待合同变更问题。合同变更不仅要考虑技术方面的因素，而且还要考虑合同上的利弊得失，否则，我们就会面对这样的情况：有些设计方案变更，可以直接节省一笔投资，但承包商却为此而提出的索赔额可能远远高于设计方案变更所节省的投资。这样的教训我们是有的。对于确属特别需要的合同变更，监理工程师应在下达变更指令时，向承包商说明支付方式，尽量取得一致意见，并在承包商申报月进度款时予以支付，力求避免将合同变更的价格调整转化为承包商的索赔。
　　在国际水利水电工程建设中，承包商惯用FIDIC合同条款通用条款中的“遇到了现场气候条件以外的外界障碍或条件，在他看来这些障碍和条件是一个有经验的承包商也无法预见到的”进行索赔。这类性质的索赔发生的机率很高，因为在“无法预见到的”和“可以预见到的”之间很难划分明确的界限，承包商往往混淆施工中出现不利地质条件的可预见性，把其责任转嫁到业主头上。对此，合同管理人员和工程勘测设计部门必须给予足够的重视。为预防这样的索赔，监理工程师应加强地质监理工作，作好地质预报，指示承包商对重要的地质问题及时采取措施，特别紧急情况可立即作出处理和有关费用的决定，以防患于未然。同时，严格监理承包商的施工方法，以对此类索赔作出公正合理地解决。当然，勘测设计部门在前期工作中加强勘测工作深度，并尽可能地向承包商提供详尽的地质资料，对防止此类索赔事件是非常必要的。
　　国际水利水电工程建设合同管理的实践表明，要求监理工程师对承包商索赔的处理必须具备快速反应能力，特别是对一些合同争端，若处理及时、迅速，可避免许多索赔事项，有利于工程建设。否则，反应迟缓、错过时机，必将对工程进度带来极大的不利影响。如在某大型国际水利枢纽工程导流洞的施工中，几条导流洞相继发生塌方，国际承包商提出对断层带进行重新估价，并对由业主提供的由国内其它施工队伍先期施工的上导洞顶拱支护表示怀疑，要求沿上导洞全长进行重新支护，同时提出了索赔工期及费用意向，监理工程师没有同意，之后，承包商自行停止了导流洞施工的全部工作，时间长达2个月。应该指出，在国际工程施工中，承包商主动提出停工的权利极为有限，唯一的合同条款是FIDIC合同条款通用条款第69.4款提出的“承包商暂停施工的权利”，即当业主在规定的应付款时间期满后28天之内，未能按监理工程师的任何证书向承包商支付应支付的款额时，承包商可在提前28天通知业主并将一份副本呈交监理工程师的情况下，暂停工作或减缓工作速度。显然，承包商在导流洞施工中的全面停工，违反了FIDIC合同条款的规定。按照合同，监理工程师应采取严厉措施。然而，遗憾的是监理工程师在导流洞塌方后未能根据合同赋予自己的权力对承包商的不良表现采取有效措施，同时，就承包商对导流洞塌方应采取何种处理措施反应过于迟缓，发布合同变更通知非常缓慢。承包商提出全部责任应由业主负责，并提出了巨额的索赔及赶工费用。业主为此与承包商进行了较长时间的谈判，导流洞工期一拖再拖。按照FIDIC合同条款，监理工程师应采取如下的操作步骤：面对工程拖期，一定要迅速评估和分清业主与承包商的责任，属于业主的责任，由其付款，剩下的就是承包商的责任，在此条件下，让承包商实施赶工，落实赶工措施。由于没有及时评估和分清业主和承包商的责任(甚至拖了一年之后也没有分清)，致使给后来处理这一问题造成了较大困难，这不能不说是一个沉痛的教训。