2011土地登记代理人：土地代理实务教材42

会计考友

第七节 土地使用权抵押权设定登记
土地使用权抵押权设定登记是对一已登记过国有土地使用权或集体土地使用权宗地上新设定抵押权进行的土地登记。
一、基本概念
土地使用权抵押是土地使用权人把土地使用权作担保财产以保证自己或第三人履行债务的行为。通过土地使用权抵押，债权人可以取得土地使用权的变价处分权和就卖得价金优先受偿权。变价处分权，是指债务人不履行债务时，债权人依照法律的规定以抵押物折价优先得到偿还的权利;就卖得价金优先受偿权，是指债务人不履行债务时，债权人依照法律的规定以变卖抵押物的价款优先得到偿还的权利。
二、法律特征
(一)土地使用权的抵押权设定受范围限制
根据有关法律、法规和相关文件精神，用于抵押的土地使用权必须是通过有偿出让或转让方式取得，并已办理土地登记手续的土地使用权。
1.可以用于抵押的土地使用权有:
(1)以出让方式获得的土地使用权。
(2)经市、县人民政府土地行政主管部门和房产管理部门批准，并符合下列条件的划拨国有土地使用权：
土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;
领有国有土地使用证;
具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明;
依照规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以抵押所获收益抵交土地使用权出让金。[1]
(3)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的“四荒”土地使用权。
(4)以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。[2]
2.不得设定抵押权的财产
根据《中华人民共和国担保法》第三十七条规定，下列财产不得抵押：
(1)土地所有权;
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。
(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(5)依法查封、扣押、监管的财产;
(6)依法不得抵押的财产。
2003年11月14日国土资源部发布《关于进一步规范土地登记工作的通知》中规定，未办理土地使用权登记而设定抵押的，不得登记。
(二)当地上存在房屋等建筑物或其他定着物时，土地使用权抵押时，其地上建筑物及其他定着物随之抵押;地上建筑物及其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权也随之抵押。[3]
(三)土地使用权抵押权设定本身并不发生土地使用权转移
1.土地使用权抵押后，土地使用者可继续对土地进行占有、收益，只有在债务不能履行时，抵押权人才能依照法定程序处分土地使用权，此时土地使用权才发生转移。
2.土地使用权人将土地抵押后，并不丧失转让权，但在转让土地使用权时，应告知抵押权人。
(四)土地使用权的抵押必须进行地价评估
土地使用权设定抵押权时必须进行地价评估，且抵押人所担保的债权不得超出其土地使用权的价值。土地使用权抵押后，该土地使用权的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。[4]
(五)抵押权人享有优先受偿权利
债务人在不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得价款优先受偿。设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，受让人应当依法与土地所在地的土地行政主管部门签订土地使用权出让合同，从拍卖价款中缴纳土地使用权出让金后，抵押权人方可优先受偿。[5]
(六)房地产抵押，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同
1.抵押合同应当包括以下内容：[6]
(1)被担保的主债权种类、数额;
(2)债务人履行债务的期限;
(3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;
(4)抵押担保的范围;
(5)当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。
2.订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
3.抵押合同的内容不得违背土地使用权出让合同的规定。
4.房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
(七)未办理抵押登记的，不得对抗第三人
以土地使用权或以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理抵押登记手续，抵押合同自登记之日起生效。未办理抵押登记的，不得对抗第三人。
[1] 《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条
[2] 《中华人民共和国担保法》第三十六条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十七条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条
[3] 《中华人民共和国担保法》第三十六条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十七条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条
[4] 《中华人民共和国担保法》第三十五条
[5] 《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十六条、第五十条，国发[2001]15号《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》
[6] 《中华人民共和国担保法》第三十八条至第四十条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十九条