2011年注会考试复习——担保物权

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　　　　一、担保物权的基本理论

' n+ D4 C& h  _2 R　　担保物权的特性：
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/ ~0 g5 k' ~: G6 Y0 ^' L) B　　(1)从属性

* }2 V& G7 _; j0 a; g3 X　　(2)不可分性
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　　(3)物上代位性
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! k* t! w; {2 I! V. w& H. Q　　二、抵押
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$ b" w& E& }2 X; _1 o/ B　　(一)抵押权的设定
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　　抵押合同应当采用书面形式。

% }5 d& m& J( }1 N6 o　　抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。(流押条款)

0 i, ?' g" m2 U4 t- Y　　1.抵押物

9 W  ^3 ], [3 e, X　　★★债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

　　(1)建筑物和其他土地附着物。

　　(2)建设用地使用权。
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1 g4 V2 f! j: A# F5 \( @& Z0 |　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。

8 i. E7 y6 Z9 ]+ o　　(4)生产设备、原材料、半成品、产品。

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。

; t/ i, p8 G& b2 }　　(6)交通运输工具。
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# E) S$ @% s& t# Q4 u　　(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　★★下列财产不得抵押：

& R3 J& E5 y! I% \5 [, ?2 s　　(1)土地所有权。

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。
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　　(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。
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0 k5 m& `7 O+ j7 W- `/ I5 C　　(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产。

　　(5)依法被查封、扣押、监管的财产。

　　(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
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0 T; |, [& \" ?3 d! g6 w　　2.抵押登记
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　　(1)以下列财产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立：

* G% Z& Z8 x+ Z( d6 s　　① 建筑物和其他土地附着物；

$ l( s1 o- e: ]) U3 w' h- _　　② 建设用地使用权；
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　　③ 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

　　④ 正在建造的建筑物；

# r9 U& t1 P! b　　(2)以下列财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人：
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　　① 生产设备、原材料、半成品、产品；
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. g  B7 {$ n  R  Y/ K, e　　② 正在建造的船舶、航空器；
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　　③ 交通运输工具；
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, w( y. e7 |# c# D　　④ 动产。
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* ]6 [) K6 U: n; }0 A& i2 s/ ]; i　　(三)抵押权的效力

' G; L6 c8 ~8 y. Q6 Z5 G# f  L% }6 [　　1.抵押人的权利

; l: X( ^, |) H　　(1)抵押物的占有权。
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　　(2)抵押物的收益权。

　　(3)抵押物的处分权。

8 l( m* Q- G: r) ~2 O　　(4)抵押人对抵押物设定多项抵押的权利。
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( \0 J! H) j) B3 j) E　　2.抵押权人的权利
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3 Y: r1 T2 ^5 c2 I　　(1)保全抵押物。

: L: s2 `; r/ {　　(2)放弃抵押权或者变更抵押权的顺位。

　　(3)优先受偿权。
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　　(四)抵押权的实现
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　　1.抵押担保的范围：主债权及利息；违约金；损害赔偿金；实现抵押权的费用。
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8 R% T' @# X9 L& A2 p: V: @3 \　　2.抵押物拍卖价款的清偿顺序：实现抵押权的费用；主债权的利息；主债权。
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　　3.同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

　　① 抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

　　② 抵押权已登记的先于未登记的受偿；
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" K1 J/ p7 z/ V+ F: Y9 @( V　　③ 抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
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# ?; I* \- e' X; y: [+ \　　4.同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

/ T7 K4 Q1 q9 Y5 e' _. Y# h9 _　　5.同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
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- l- B! {- K+ f7 y　　(五)最高额抵押
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% {! P9 b% Q5 G! G) _　　1.最高额抵押

# a: m+ P$ ^# K9 Z, E( }8 s8 i0 l　　是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的情形。
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　　2.最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。抵押权人的债权在下列情况下确定：

　　(1)约定的债权确定期间届满；

4 K& o! U+ A+ s% Z  e0 a3 D# X　　(2)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；

% t% O- n% C: I5 b　　(3)新的债权不可能发生；
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　　(4)抵押财产被查封、扣押；
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. f+ P! z0 {# f- Q; q9 s　　(5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
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' [2 \$ [( U0 E  M: w: E# y　　(6)法律规定债权确定的其他情形。

　　3.抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额大于最高限额的，以最高额为限，超过部分不具有优先受偿权；如果实际发生的债权余额小于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
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　　(六)浮动抵押

4 y. N% w3 U6 e# _' ~　　三、质押

0 |) w: h& k# U! G7 P　　(一)质押与抵押的区别：

$ N% W% R6 @: u, U0 ^　　(1)标的物范围；
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　　(2)是否转移标的物的占有。
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" U/ n" J& K: p  J+ c" D# T　　(二)动产质押

　　1.设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。
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, O, ]% |  m# O7 s+ _# i　　质权自出质人交付质押财产时设立。
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　　质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。(流质条款)

% w: f. E2 W  B5 M) O3 \8 ?　　2.动产质押标的物
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. Z0 D8 y( T6 v; P1 X$ Q: V　　出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，法律保护善意质权人的权利。善意质权人行使质权给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。

8 Z; L6 \. Y2 r4 ~4 `　　动产质权的效力及于质物的从物。但是从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。
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; M( `; k" I; c9 C6 Z) s7 D　　3.动产质押的效力
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　　动产质押设立后，在主债务清偿以前，质权人有权占有质物，并有权收取质物所生的孳息。

; y# Z" @( K! O+ s: S& t+ P　　质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。
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　　(三)权利质押

　　1.债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
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　　(1)汇票、支票、本票；
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　　(2)债券、存款单；
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- a8 @3 G4 ]6 E+ X$ _　　(3)仓单、提单；
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　　(4)可以转让的基金份额、股权；

　　(5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
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　　(6)应收账款；
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　　(7)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

- E4 d( q2 N3 b　　2.以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

. N4 j2 U0 T) ^5 ~7 ~# _　　3.登记为生效要件的权利质押

　　(1)以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

3 a6 O' r8 ~- L9 ]) {0 y/ l　　(2)以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

$ _! @$ o% {9 l' R　　(3)以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

% s3 Q0 g: m1 ], [4 n　　四、留置

4 U* A5 k( p* ?& p( p& ?% b　　(一)留置权的成立条件
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　　(1)债权人占有债务人的动产；
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# d& |1 W: Z7 g* F) p. v) W　　(2)占有的动产与债权属于同一法律关系，但法律另有规定的除外。

& @/ a9 K0 j% `# p　　(3)债权已届清偿期且债务人未按规定期限履行义务。
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　　(二)留置权的效力
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# O: t3 P; ~* V: V- d) F　　1.留置权的效力及于从物、孳息和代位物。
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　　2.留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。

　　3.同一动产上已设立抵押权或质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
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　　4.留置权的效力分两个层次：

7 c& J* H, E  M　　(1)留置标的物

　　债权人在其债权没有得到清偿时，有权留置债务人的财产，并给债务人2个月以上的履行期限。

　　(2)优先受偿
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　　债务人超过规定的期限仍不履行其债务时，留置权人可依法以留置物折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。
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　　推荐阅读：2011年注会考试复习用益物权制度



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