土地代理人丛书土地权利理论与方法第三章(8)

会计考友

　　3、制度完善阶段(与国有土地使用权相关的法律制度的确立)
　　市场经济的大潮，带动了土地使用制度的改革，在禁止转让土地所有权，坚持土地社会主义公有制的前提下，土地使用权当然就成为我国土地法律制度的核心内容。为培育和发展土地使用权市场，1994年7月颁布了《城市房地产管理法》，它使国有土地使用权的出让和转让制度不但在内容上得到了一定的完善，而且在法律形式及其效力上得到较大程度的提升。1998年8月修订的《土地管理法》再次以法律形式对国有土地的有偿使用作出了更为广义的规定，主要表现为国有土地有偿使用方式的多样性(见该法第五十四条、第五十五条第一款规定)。这两部法律的颁布、实施，确立了我国现行土地使用制度的基本法律框架。土地有偿使用制度的确立，使土地作为生产资料的基本要素恢复了长期被湮没的经济地位;土地使用权进入市场流动的新机制的建立，使土地资源通过市场配置得到了更为合理的开发和集约利用，从客观上满足了我国社会主义市场经济建设的需要。
　　值得一提的是，我国于1993年在某些股份制试点企业开始了国有土地租赁的实践 ，并在1998年3月实行的《国有企业改革中划拨国有土地使用权管理暂行规定》第三条中对国有土地租赁作了一些具体规定。同年12月《土地管理法实施条例》第二十九条规定："国有土地有偿使用的方式包括：……;国有土地租赁;……"，给国有土地有偿使用提供了更广阔的法律空间。
　　与此同时，国家还颁布了如1993年《公司法》、1995年《担保法》、1998年《合同法》、1999年《招标投标法》、1996年《拍卖法》等一系列涉及国有土地使用权市场的相关法律。目前，我国的国有土地有偿使用法律制度正处于不断完善的阶段。
　　二、出让国有土地使用权主体wｗw.ExamＷ.CoM
　　出让国有土地使用权是土地使用者以向国有土地所有者代表支付出让金为对价而原始取得的有期限限制的国有土地使用权。根据《城市房地产管理法》第七条，出让国有土地使用权具有四个特征：第一，国有土地使用权以出让方式取得。第二，出让国有土地使用权直接依法律的规定原始取得。第三，出让国有土地使用权的取得性质为有偿和有期限，即以支付出让金为取得土地使用权的对价，土地使用权的行使有一定的期限限制。第四，出让国有土地使用权在存续期间内其权能近似于所有权。
　　以出让方式取得的土地使用权法律关系明确，立法给予鼓励，应予以广泛适用。因此，出让国有土地使用权主体为一般主体，境内外法人、非法人组织和自然人都可以依法取得出让国有土地使用权，但《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》第4条规定："外商投资成片开发，应分别依照《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》的规定，成立从事开发经营的中外合资经营企业或中外合作经营企业、外资企业。"可见，外商投资成片开发经营土地的，社会影响面较大，投资风险高，出于社会利益和管理的需要，对其主体条件应做限制，其取得出让国有土地使用权的前提条件是设立外商投资企业，因而其享有国有土地使用权应具有"三资企业"的特殊身份。
　　三、出让国有土地使用权的取得
　　1、土地使用权的出让方式
　　《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第13条第1款规定，"土地使用权出让可以采取下列方式：(一)协议;(二)招标;(三)拍卖。"《城市房地产管理法》第12条第1款规定，"土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。"国有土地使用权出让最基本的缔约方式是拍卖、招标、协议三种。两法关于土地使用权出让合同缔约方式之规定的最大不同在于：顺序上前者以协议为先;而后者则以拍卖为先。从有利于实现国有土地所有权人利益来看，招标、拍卖方式是竞争缔约方式，由国有土地所有者代表一方与相互竞争的多个需用地者之间进行，操作的透明度强，有助于实现对国家工作人员的监督，使竞争公开有序。保证国家土地所有权人经济利益的充分实现。由于招标"合理商价，择优而取"的原则尚有近于协议的弊病，因此在缔约方式的顺序上，宜采用拍卖、招标、协议的安排。
　　此外，实践中存在着政府定价的出让方式，即国有土地所有者代表根据基准地价，结合土地市场的供求状况，单方确定并公示土地的标定地价，出让国有土地使用权的方式。主要适用于划拨国有土地使用权、场地使用权转让和集体土地使用权转让须征用后再出让的情形。此方式简单、明了，既使土地使用权转让更具操作性，又使政府行为的透明度增加，从而有效地抑制交易中人为因素造成的不公平竞争，防止腐败及国有资产流失。因此建议，可以在土地使用权的出让方式中增加"政府定价"方式，其适用范围同于拍卖、招标方式。
　　对于商业、旅游、娱乐、豪华住宅等营利性用地，应该采取拍卖、招标的方式取得。但《城市房地产管理法》第12条第2款规定"商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式;没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。"其中，"有条件的"、 "没有条件的"规定为弹性条款，执行中随意性很大，为了约束国有土地所有者代表的行为，防止钱权交易，有效利用土地资源，应当对土地使用权的出让方式予以具体化。首先，"对土地使用者资格没有特别限制，一般单位或个人均可能有受让意向"或"对土地用途无特别限制及要求"的商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，必须采取拍卖方式出让国有土地使用权。其次，"对土地用途有严格限制，仅少数单位或个人可能有受让意向"或"除获取较高出让金外，还具有其他综合目标或特定的社会公益条件" 的商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，必须采取招标方式出让国有土地使用权。第三，"对在拍卖、招标中只有一个应买人或者两个以下(含两个)投标人，而拍卖、招标文件中有特别说明有效"或"划拨国有土地使用权、场地使用权转让，集体土地使用权转让须征用后再出让，补办出让手续、补缴出让金"或"依法律、行政法规的规定"， 不能采取拍卖、招标方式取得国有土地使用权的商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，可以采取协议方式出让国有土地使用权，但基于《城市房地产管理法》第12条第3款有关出让金最低限额的规定，协议的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价，以有效限制因协议出让国有土地使用权而产生的出让金约定的任意性，从而确保国家的土地所有权利益。