土地代理人丛书土地权利理论与方法第六章(3)

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　(二)集体土地使用权的可抵押范围
　　集体土地使用权可以抵押的，包括以下两种情况：
　　(1)根据《担保法》第34条第5项以及《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》的规定，依法承包并经登记的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地使用权可以抵押，但需获得发包人的同意。实践中，发包人同意抵押可以在订立承包合同时约定，也可以事后取得发包人同意并由其出具书面证明。
　　(2)根据《担保法》第36条第3款的规定，乡(镇)村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押;该土地使用权不得脱离厂房等建筑物单独抵押。
　　三、土地抵押权的主体wｗw.ExamＷ.CoM
　　接受以抵押担保债务清偿的债权人称为抵押权人。抵押权的设定需要由债权人与债务人或第三人签订以债务人或第三人的财产为抵押物的抵押合同。抵押合同合法成立并经登记生效后，债权人取得抵押权人的法律地位。
　　抵押权人与债权人虽为同一人，但属于两种法律关系主体。抵押权人属于物权法意义上的权利主体，其享有的权利，从性质、内容到实现条件和方法，都不同于债权法意义上的权利主体即债权人。但是，不可忽视的是，抵押权与被担保的债权之间有着密切的联系。抵押权的目的是担保债务履行，保障债权实现。因此，抵押权对于所担保的债权有附属性;一旦被担保的债权因债务清偿或其他原因而消灭，抵押权也随之终止。同时也要看到，抵押权具有强化债权地位的意义。这一点在债务人破产的情况下表现得尤其明显。根据我国破产法的规定，在破产程序中，有财产担保的债权人享有别除权，即由担保物个别优先受偿的权利。
　　四、土地抵押权的取得
　　以土地使用权及其上建筑物、其他附着物抵押的，土地使用权人应当与抵押权人订立书面的抵押合同并办理抵押物的登记。以具有使用期限的土地使用权抵押的，其土地抵押权的期限不得超过土地使用权的使用期限减去土地使用权人已经使用期限后的剩余期限。
　　根据现行法律、法规的规定，土地抵押权的取得必须签订书面形式的抵押合同，并办理抵押登记。抵押合同是抵押人和抵押权人在平等自愿的基础上成立财产抵押关系的法律行为，是抵押权人取得抵押权的前提。抵押登记是抵押合同生效和抵押权人取得抵押权的必要条件。土地使用权的抵押是权利抵押，不以转移物之占有为必要。所以，其权利现状的变动以及未来的权利转移都只能通过土地登记的记载来加以确认和实现。而且，土地登记具有公示作用，可以使土地适用权抵押的事实公诸于世，既有利于保护抵押权人的权益，也有利于保障交易安全，保护第三人利益和维护社会经济秩序。
　　用于抵押的土地使用权人有期限的，使用权人仅可以在权利存续期限内设定抵押权。因此，以有使用期限的土地使用权抵押的，抵押权的期限超过土地使用权的剩余年限的，登记机关不予登记，故其设定的抵押不能生效。
　　以没有使用期限的土地使用权抵押的，土地抵押权的期限实际上受到被担保的主债务的履行期和履行期届满后的诉讼时效期间的制约。尽管如此，法律允许当事人自愿约定抵押权期限。
　　五、土地抵押权的内容及限制考试用书
　　(一)关于房产与地产的关系
　　抵押权人取得以土地使用权为债权担保的抵押权时，依法律或者依约定取得其上建筑物、其他附着物所有权的抵押权，并在抵押期间，对抵押人所占有的建筑物、其他附着物享有法律上的控制权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第21、23、24条，《城市房地产管理法》第31条均确认了房地一致原则。以土地使用权抵押的，其上建筑物、其他附着物所有权随之抵押，否则，抵押权人在行使抵押权时无法对土地上的建筑物行使权利，就可能妨碍土地使用权交换价值的实现或者因应拆除其上建筑物造成经济损失。因此，以土地使用权抵押时，土地抵押权人同时取得其上建筑物、其他附着物所有权的抵押。
　　(二)关于抵押物的孳息
　　债务履行期满债权未受清偿或出现其他法定或者约定事由的，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对该土地所产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。所得孳息应当先充抵收取孳息的费用。根据《担保法》第47条的规定，债务履行期届满，债务人不履行债务时，抵押权的效力及于抵押物的孳息。但抵押权人收取抵押物的孳息时，应当满足两个条件：其一，须将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人，否则，抵押的效力不能及于该孳息;其二，先以孳息充抵收取孳息的费用。
　　(三)关于抵押权的实现条件
　　债务履行期满债权未受清偿或出现其他法定或者约定事由的，抵押权人有权通过拍卖、变卖的方式将该土地使用权及其上的属于抵押人的建筑物、其他附着物转让于第三人，并由转让所得价款优先受偿。依《担保法》第53条、《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第36 、37条和《划拨国有土地使用权管理暂行办法》第24条第1款的规定，抵押权人在债务人履行期限届满不履行债务而致被担保的债权不获清偿时，抵押权人得依法定程序拍卖、变卖抵押物，实现抵押物的交换价值，并就抵押物卖得价金优先于无担保物权的债权人优先受偿。依《城市房地产抵押管理办法》第40条的规定，抵押权的实现不限于债务人履行期限届满不履行债务，由此可见，土地抵押权的实现条件应为：债务履行期满债权未受清偿或出现其他法定或者约定事由。