2012年土地登记代理人考试理论与方法第一章(4)

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国家土地所有权的性质是什么，即其是公权还是私权?单从国家这个主体身份上看，国家具有政治权利主体和财产所有权主体的双重身份。只有在特殊情况下，国家才作为民事主体参与民事法律关系，特殊情况主要包括，发行公债，接受无人继承的遗产等。而行使土地所有权时，国家不是民事主体身份。因为首先，按照我国法律，土地所有权禁止转让，私权主体是可以自由处分其财产的。国有土地不能算作财产，因为财产的概念是随着交易的出现而产生的，其前提是私有，即具有可让予性。“国家在行使所有权的同时也在行使着行政权，从而使国家所有权的内容具有无限的、无所不包的特点” 。因此，国家土地所有权是一种公权利。在社会主义建立之初，国家所有被称为全民所有，是社会主义的典型的经济基础。全民所有形式上讲就是全体人民是所有者，但全体人民在法律上并不是一个所有者，“全民所有权只是一个经济意义上的或社会意义上的概念，而不是明确的法律概念” 。而建立在公权利基础之上的《土地管理法》，也不可能是私法。 外语学习
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　　农村集体土地所有权含义比较模糊。首先，主体法律规定不明确。“集体”一词不是民法中的主体概念，根据《土地管理法》第10条的规定，“集体所有的土地依照法律属于村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，有村内各该农村集体经济组织或村民小组经营、管理;已经属于乡镇农民集体所有的，由乡镇农村集体经济组织经营、管理。”其中，农村集体经济组织和村民委员会是什么关系?并列关系还是从属关系?乡镇农民集体经济组织是什么概念?和乡镇政府的关系是什么?
　　集体经济组织是我国相当长的历史时期存在过的一种组织形式，其前身是农业生产合作社，在农村进行家庭联产承包责任制以后，在村一级又设立了基层群众性自治组织——村民委员会。现行的法律多沿用了集体经济组织这种组织形态，又都没有对该形态作进一步的细化解释。由于法律对集体经济组织缺乏明确的规定，使其发展呈现多样化的状态。有的成立了农工商联合会视为农村集体经济组织，有的以企业集团作为农村集体经济组织;行使集体土地所有者的权利等等，其和村民委员会是同一套人马。在政策上，国家曾认同这样一套班子，两块牌子的做法。在1987年6月8日，中央书记处农村政策研究室《关于稳定和完善土地承包制的意见》中指出：“乡、村合作经济组织的最高权力机构是社员大会或社员代表大会;其执行机构是社员大会选举产生的管理委员会，村合作经济组织管理委员会可以与村民委员会分立，也可以一套班子，两块牌子;乡合作经济组织管理委员会应于乡政府分立。”由于集体土地所有权主体的不明确，导致农村共有财产管理难以规范，常常出现以村民委员会僭越集体经济组织职能的现象，导致村级干部滥用权力，侵害农民的土地利益。
　　(二)土地利用权体系
　　利用权并不是一个规范的法律概念，它不过是所有权以外的土地权利的总称。我国目前的土地利用权的种类主要有：土地使用权和土地租赁权、土地抵押权、地役权、空间权、耕作权等土地他项权利。
　　土地使用权是我国整个土地利用权体系的核心。目前，无论是国有土地还是集体土地多是通过使用权的转移来达到利用土地的目的，法律对使用权的规定，相比之下，也最为详细。土地使用权早在计划经济时期就已经产生，但当时其仅仅是所有权的一项权能，而不是独立的物权。土地使用权独立出来肇始于90年国务院第55号令，即《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》根据该条例的规定，土地使用权已经登记，就具有对抗一般人的法律效力，并且可以转让、出租和抵押。至此，土地使用权已经具有物权的性质。
　　目前我国土地使用权法律体系由两个方面构成，即国有土地使用权体系和集体土地使用权体系。国有土地使用权因取得的方式不同分成：出让国有土地使用权、划拨国有土地使用权、租赁土地使用权;另外，还有两类特殊主体享有的土地使用权，即外商投资企业场地使用权和城市私房用地使用权。集体土地使用权分为：农地使用权、宅基地使用权、乡镇企业用地使用权、乡村公益用地使用权。
　　土地租赁权实际是指土地使用权租赁。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第28条规定了土地使用权出租的概念，是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。租赁权的客体是土地使用权，依据土地使用权而产生的一项权利。按照该条例租赁土地使用权应具有出让国有土地使用权的条件(虽然一些划拨国有土地使用权也可以出租)，按照该条例第30条的规定，出租人必须履行土地使用权出让合同。即意味着出租土地使用权是出让国有土地使用权权利客体的延续，虽然权利内容不同，但权利的行使范围及限制具有约束力和覆盖性，出租除应受对于出让使用权的限制以外，还受其自身的性质的限制。例如承租人转租土地使用权的，应经土地使用权人的同意。出租土地使用权也具备转让土地使用权的基本条件，按照条例第28条的规定，未按照土地使用权出让合同规定的期限后条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。该条件正是转让土地使用权的基本条件。那么，租赁土地使用权的性质是什么?我国有关土地的法律规范对土地使用权租赁的态度，时至今日仍不明朗，民事法律原则上将其列为债法的规定之中。今后在相关的土地立法上，应在承继“买卖不破租赁”制度的基础上，提升其物权属性。原因是物权化的土地租赁权有利于提高处于弱者地位的承租人的法律地位，运用物权排除妨害的方法更充分地保护其合法权益。