2012年土地登记代理人考试理论与方法第一章(5)

会计考友

　土地抵押权指的是土地使用权抵押。这里的土地使用权抵押是指土地使用权人以土地使用权作为履行债务的担保，当使用权人到期不履行债务或宣告破产时，抵押权人有权处分土地使用权，从中优先受偿。我国土地所有权属于国家，土地本身不能成为抵押权的标的。通过处分抵押权取得的土地使用权，要受土地所有权的限制，表现为土地使用权合同规定的条件和期限。但设立土地使用权抵押，有利于土地开发。土地使用权抵押的目的是通过第它获得贷款，并利用贷款开发土地。土地使用权抵押制度可以使金融业渗透到房地产业之中，保障了房地产业的发展过程中的资金需求，同时业促进了金融业的发展。
　　关于我国土地使用权的抵押的法律规定，分散在《土地管理法》、《担保法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》、《城市房地产抵押管理办法》、《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》等。
　　另外一些土地权利，在目前的土地法律中尚没有规定。比如，土地典权、地上权、地役权等。值得一提的是在民法通则中，规定了相邻权制度，作为处理相邻不动产关系的法律依据。但是，相邻权只发生在相邻土地使用权人之间，由于行使相邻权有严格的条件限制，相邻权已经不能胜任复杂的土地使用关系。例如对非相邻的土地的通行、取水、排水等使用收益，不属于相邻权调整范围，目前还没有获得保护的法律依据。只有设立地役权，才能解决此类问题。从我国现行法的制度设计上看，属于现代地役权内容的某些权利，一些单行法分别作了规定，例如采矿权、取水权、捕捞权、狩猎权、伐木权等。但是地役权的范围广泛，而规则相对一致。采用目前这种零散规定的做法，一是有遗漏，二是不统一，三是不便掌握。因此对地役权进行统一立法应当是未来的发展方向。
　　三、我国土地权利体系设置的指导思想
　　那么，土地权利设置的宗旨是什么?即土地权利设置要遵循哪些根本的指导思想呢?中 华 考 试 网
　　有学者提出，土地权利设置的宗旨有两条：
　　一是要实现土地权利设置的公平和效率
　　土地权利设置得公平，则社会平衡和稳定，土地权利的设置突出了效率，则有利于土地效益的充分发挥，有利于社会经济的较快发展。从土地所有制的角度讲，可以划分为两大类，一类是土地公有制，一类是土地私有制。传统观点认为，土地公有是社会平等、公正的象征，但缺乏应有的效率;土地私有虽然具有效率，但易失去社会公平。而实际上，土地公有具有很强的两面性，如果权利设置得当，严格执法，既可以做到公平，也可以产生效率;反之，既破坏公平，也不能产生效率。当然，土地私有的效率问题也是有条件的，不是完全排除政府的干预，若管理得不好会导致土地的巨大浪费。就不同土地所有制本身来看，无法判断它的公平与效率与否。
　　某种土地所有制的公平与效率，除了取决于这种土地所有制本身之外，还取决于具体的土地使用形式和政府的管理方式与体制等。考察各国土地制度，可以得出这样的结论：如果土地作为自然资源的这一特点受到重视，比如在大多数中央统管经济的国家，建立的是土地公有制;如果土地作为财产、资产、商品等的这一特点得以重视，比如像在大多数具有商品经济的资本主义国家，土地私有制就会盛行。土地公有是社会平等、公平的象征;而土地私有则在商品经济国家里被认为是经济生活的基石和个人自由的象征。从广义上讲，对社会来说，谁所有土地是无关紧要的，具有重要意义的是土地及建筑物的实际占有及使用制度、方法、机制等。至关重要的是土地使用的占有权、控制权和管理权，这些应与社会的经济、物质及社会福利相一致。
　　在当今社会，土地权利已经远不仅仅指土地的所有权，土地权利的核心转移到土地权利的用益性，一定程度上摆脱了土地所有制性质的讨论，强调和突出其土地使用的效率，同时兼顾公平。如果将土地所有权称之为一级权利，将土地的用益、担保等权利称之为二级权利的话，各国更加注重二级权利的设定。在讨论土地使用和土地价值的公平、效率等问题时，也主要集中在土地的二级权利范围内。土地二级权利的范围极广，“仅仅在英美法律中就有50多种大家熟知的土地权利形式，在欧洲主要法律制度中还有许多其他形式，在中东国家中仍然可以在土地占用形式中发现伊斯兰教的影响(传统的澳斯曼土地法)，在东欧、中国及正在积极进行改革的国家里可以发现一些新的土地使用形式”。
　　我国现行土地法律制度，并没有充分体现效率，公平性也不够。之所以这样讲，其依据是，首先，根据我国现行法的规定，土地使用权(除划拨国有土地使用权和农村宅基地使用权外)都有期限，届满以后，若土地使用权人不申请续期，并从新缴纳土地使用权出让金，则该土地使用权连同地上物将被国家无偿收回。这种对土地使用者所进行的投入不予补偿的做法，已经使投资者产生一定的心理压力和失望，影响到其对土地的充分投资，诱发了短期行为。也有学者从权利结构上分析我国土地利用不够效率的原因，指出，大陆法系国家的土地利用结构一般都有三个环节：国家对土地的最终所有权、私人土地所有权和私有土地上设定的用益物权。我国目前的土地使用权仍停留在地上权的水平，在土地使用权上还不能设置其他用益物权(事实上可以部分设定其他用益物权)，所以，我国土地利用结构缺乏中间环节，在一定程度上限制了地产市场的完善，土地资源不能充分利用。