2011年注册会计师考试复习——合同的担保

会计考友 · 发表于 2012-2-22 20:06:39

　　　　一、合同担保的基本理论

　　(一)担保的特征

　　担保，是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。

　　担保具有以下法律特征：

　　(1)从属性。担保合同是从属于主合同的从合同，除担保合同另有约定者外，主合同无效，担保合同无效。

　　(2)补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，一般只有在所担保的债务得不到履行时，才行使担保权利。据此，一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权。

　　(二)担保方式

　　保证、抵押、质押、留置和定金。

　　(三)担保合同的无效

　　1.担保合同无效的情形：

　　(1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。

　　(2)董事、高级管理人员违反《公司法》的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的以外，债务人、担保人对债权人的损失承担“连带赔偿责任”。

　　(3)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保，担保合同无效。

　　2.有下列情形之一的，对外担保合同无效：

　　(1)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;

　　(2)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的;

　　(3)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;

　　(4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;

　　(5)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

　　3.须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：

　　(1)上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;

　　(2)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;

　　(3)单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;

　　(4)对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

　　应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。

　　4.无效担保合同的责任

　　(1)主合同有效而担保合同无效：

　　①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;

　　②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。

　　(2)主合同无效而导致担保合同无效：

　　①担保人无过错的，担保人不承担民事责任;

　　②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。

　　(3)担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

　　二、保证

　　(一)保证与保证合同

　　1.保证合同应当以书面形式订立。单务;无偿;诺成;要式。

　　2.保证合同效力的认定：

　　(1)保证人在债权人与被保证人签定的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或盖章的，保证合同成立。

　　(2)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

　　(3)主合同中虽无保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　(二)保证人

　　法律对保证人的资格的限制：

　　1.主债务人不得同时为保证人。

　　2.国家机关在特定情况下(经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷)，可以作为保证人。

　　3.学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人。

　　4.企业法人的职能部门不得作保证人。

　　5.企业法人的分支机构原则上不得当保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　6.具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。但不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，不能以自己没有代偿能力为由要求免除保证责任。

　　(三)保证方式

　　1.一般保证和连带责任保证

　　(1)一般保证

　　一般保证：保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

　　① 债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行;

　　② 人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

　　③ 保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

　　(2)连带责任保证

　　连带责任保证：债务人在主合同的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　2.单独保证和共同保证

　　共同保证可分为按份共同保证和连带共同保证。

　　(四)保证责任

　　1.保证责任的范围

　　保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

　　保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　2.主合同变更与保证责任承担

　　(1)保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　(2)保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。

　　(3)保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的：

　　① 如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;

　　② 如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任;

　　③ 变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　④ 债权人和债务人协议变更主合同内容，但实际并未履行的，保证人仍应当承担保证责任。

　　3.保证期间与保证的诉讼时效

　　保证期间属于除斥期间。

　　(1)保证期间的确定

　　有约定：保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。

　　未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

　　主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之次日起计算。

　　(2)保证期间的效力

　　一般保证：主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。

　　连带责任保证：主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

　　一般保证和连带责任保证：主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

　　最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月;没有约定的，保证期间为自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任。

　　保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合《合同法》和《担保法》有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。

　　4.保证人的抗辩权

　　保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。

　　5.共同担保下的保证责任

　　同一债权既有保证又有物的担保的，有约定债权人按照约定实现债权。没有约定或约定不明，则：

　　①债务人提供物的担保：优先执行物的担保

　　保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任;如果债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

　　②第三人提供物的担保：物的担保不优先执行

　　同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。

　　6.保证人不承担责任的情形：

　　(1)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;

　　(2)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的;

　　(3)主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民事责任。债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

　　(五)保证人的追偿权

　　保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿其代为清偿的部分。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

　　三、定金

　　1.定金应当以书面形式约定(要式合同);

　　2.定金合同从实际交付定金之日起生效(实践合同);

　　3.定金数额不得超过主合同标的额的20%。如果超过20%，超过部分无效。

　　4.债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　5.因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则;因当事人延迟履行致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则;当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

　　6.当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，但两者不可同时并用。

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