2012年土地登记代理相关法律知识复习重点（2）

会计考友

二、民法与相关概念
(一)公法和私法
公法与私法的划分，是大陆法系自罗马法以来的传统。将众多的法律部门，依照一定的观点、标准加以归类，组织形成秩序，称为法律体系。而公法、私法是对法律体系最基本的划分，把法律区分为公法和私法，是现代法治的基本原则。
关于公法、私法的划分标准，主要有三种学说。第一，利益说。认为规定国家利益的为公法，规定私人利益的为私法。第二，意思说。认为规定权力者与服从者的意思的为公法，规定平等者的意思的为私法。第三，主体说。认为主体至少有一方是国家或国家授予公权者的是公法，主体是非国家或国家授予公权的平等者的是私法。以上学说标准歧异，难以同一。但大体规律却不难寻见。
公法、私法的划分，其意义在于：①民事法律是私法而不是公法。承认并区分公法、私法，将引起法观念的变革。公法的目的，在于保护、救济私权，公法为私法而存在；②私法神圣，即人民权利、个人权利、民事权利不可侵犯，没有重大理由不得由公权力予以限制或剥夺；③私法自治，即在民事生活领域，当事人可以自由决定他们之间的权利义务关系，原则上国家不得直接干预，只有在当事人间发生纠纷并不能协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面干预；除此之外，全由当事人的自由意志和市场经济客观规律发挥作用。
例题：下列关于公法与私法的划分，表述正确的是(    )。
A．公法与私法的划分，是大陆法系自罗马法以来的传统   
B．把法律区分为公法和私法，是现代法治的基本原则    中华考试网
C．公法、私法是对法律体系最基本的划分   
D．民事法律是公法而不是私法  
E．公法、私法的划分，其意义之一在于：私法自治，即在民事生活领域，当事人可以自由决定他们之间的权利义务关系
答案：ABCE  
解析：民事法律是私法而不是公法。
(二)实质意义上的民法与形式意义上的民法
实质意义上的民法指所有调整平等主体的财产关系和人身关系的民事法律规范的总称，不仅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法规，还包括判例法及相关的习惯法。
形式意义上的民法，仅指成文的以民法典命名的法律规范，如民法典和我国的民法通则。
实质意义上的民法与形式意义上的民法，其划分原因在于法律规范本身的性质与立法的不完全一致性。立法者在调整社会关系时，可能基于立法便宜或其他技术性考虑，在有些不以民法命名的法律文件中规定有实质意义的民法规范，区分实质意义上的民法和形式意义上的民法，有助于我们准确把握民法的本质与外延。
(三)民法典与民法通则
民法典即大陆法系国家形式上的民法，它是指按照一定体例、结构，系统地将民法的各项具体制度编纂在一起的立法文件。大陆法系与英美法系由于历史传统、制度观念上的差异，导致成文法与判例法的区别。英美法系国家没有编纂民法典的习惯，而大陆法系国家多编纂有成文的民(商)法典，故大陆法系往往被称为民法法系。
我国传统上属于大陆法系国家。清末变法以来，曾制定过数部民法典草案，国民党政府时期制定的民法典现在仍然在台湾地区实行。我国大陆地区建国以来一直没有颁行一部统一的民法典。改革开放以来市场经济发展的迫切需要，促使民事立法日益加快步伐。1986年，我国颁行了《中华人民共和国民法通则》。
《民法通则》产生于经济体制发生重大变化的时期，客观上带有应急需求的目的，因此，条文简略，结构单薄。但从内容上分析，它不仅包括民事活动的基本原则、民事主体制度、民事法律行为及代理制度等总则性内容，还包括了所有权及他物权制度、以合同和侵权行为为主的债权制度、人身权制度等民法典分则性内容。从这种意义上说，《民法通则》是我国目前相当于民法典的基本民事立法文件。
但《民法通则》毕竟只是对民事活动中的一些基本原则和基本制度作了极为简略的规定，在社会主义市场经济体制基本建立的今天，《民法通则》显然不能满足社会的需要。从中国国情出发，充分借鉴外国先进的立法经验与立法技术，尽快制定颁行一部具有中国特色的，富有科学性、前瞻性的民法典，是势在必行的事。