2010年期货从业资格期货法律考点：期货居间业务的监管与疏导

会计考友 · 发表于 2012-3-18 19:11:57

在新中国的法制发展过程中，“居间”是一个年轻的词。长期以来，“居间”仅仅是学术研究的对象，在立法实践中鲜有见闻。
　　１９９１年６月７日，“居间”一词首次作为审判依据出现在《最高人民法院关于上海社会科学院应否对中外中小企业科技经济信息联合体的债务承担责任的函》中，该函只是提到了“居间合同纠纷案”，并没有对它作出明确解释。“居间”第一次在规章中出现，是在1995年10月26日国家工商行政管理局发布的《经纪人管理条例》中，该规章第二条称：“本办法所称经纪人，是指依照本办法的规定，在经济活动中，以收取佣金为目的，为促成他人交易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务的公民、法人和其他经济组织。”此外，该规章的第十六条还提到了“居间合同”。《经纪人管理条例》虽然提及居间活动、居间合同，并且确定了“居间人”与经纪人的属种关系，但这一切并没有上位法的依据，尤其是法律依据。而什么是居间、什么是居间人属于民事基本制度问题，必须由法律规定。
　　直到1999年3月15日《中华人民共和国合同法》颁布，居间合同的定义才得到法律表述。《合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”根据该规定，居间人与其居间行为所指向的合同并没有任何关系，居间人仅仅提供信息，起到合同当事双方媒介的作用。居间人不需要对合同有任何意思表示，其对合同的态度在所不问，只要居间人客观上认真勤勉履行居间义务，其甚至可以在主观上希望合同订立失败。
　　我国首次专门为期货居间人“正名”是在2003年《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(下称《规定》)，《规定》第十条指出：“公民、法人受期货公司或者客户的委托，作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的，期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。”期货居间人是指与期货公司签订有协议，以自己的名义为期货公司招揽客户，以使期货公司有机会与客户签订期货经纪合同的自然人、法人。单就自然人而言，所有的居间人都不可能是期货公司的正式员工。与客户签订期货经纪合同是期货公司的业务之一，正式员工与客户签订合同的全过程，包括介绍情况、说明风险等，都是职务行为，可以视为期货公司与客户之间的直接意思表示，其中并不存在居间关系。期货公司与自然人A签订协议，委托其招揽客户到公司来开户，但该协议并非劳动合同或者劳务合同的；或者客户与自然人A之间订立合同，委托A介绍经纪公司开户的，自然人A介绍客户与期货公司签订期货经济合同，即属于居间行为。将上述自然人A替换成某投资公司，该投资公司即构成法人的居间行为；如果将A换成期货公司控股的证券公司，即构成证券公司为期货公司提供中间介绍业务，也就是我们所熟知的IB业务，IB业务指的也是居间行为。
　　如果居间人向客户作出收益保证等虚假宣传，欺骗客户与期货公司签订期货经纪合同，那么，该经纪合同是否无效？也就是说，居间合同履行时的瑕疵是否会导致居间行为所撮合的经纪合同无效？这里应当分成两种情况：第一，如果订立经纪合同的一方与居间人恶意串通，经纪合同自然无效，没有疑问；第二，如果经纪合同订立双方对居间人的行为毫不知情，笔者认为，此时并不能认为该经纪合同无效。因为居间行为只是一个报告订约机会的行为，合同双方并不能以居间人的意思表示为自己的意思表示。对于期货公司来说，应该对客户履行告知义务等法定的合同前义务，由于未履行该义务，致使客户权益因经纪合同而受到损害的，不得以居间人已经告知为由进行抗辩。对于客户来说，如果期货公司订立经纪合同的行为本身合法有效，则因经纪合同发生损害自己权益时，亦不得以居间人欺诈、居间行为无效为由主张经纪合同无效。如果期货公司在与客户沟通过程中，任何一方发现居间人有明显的欺诈行为，可以拒绝支付居间人报酬，若由此导致双方签订经纪合同失败，还可以要求居间人承担磋商经纪合同时发生的交通费、食宿费等缔约损失。
　　就拓展期货业务而言，我们看到，居间人对客户与期货公司之间订立期货经纪合同是有一定作用的，期货公司可以通过居间人争取到更多的客户，同时又不必扩大公司规模，增加无谓成本。一个完整的期货交易过程可以分为开户、下单、竞价、结算、交割五个阶段，订立经纪合同属于开户环节，两者基本可以等同，那么，居间人在以后的期货活动中又能够起到什么作用呢？下单、竞价、结算统称交易阶段，客户通过期货公司向交易所下单，在交易所竞价、撮合成交，结算机构对期货公司进行结算，期货公司再与客户结算，笔者认为，在此过程中并不需要大规模的居间行为，即便交易所本身的行为可以视为居间，其本质与撮合期货经纪合同之居间亦相同，但两者间的区别也是显而易见的，将此两者混同，于监管显然没有任何意义。此外，交割阶段由交易所分配仓单，或者由结算机构进行现金结算，也不需要居间。由此可见，期货居间人的存在仅限于开户阶段，在其他阶段，实在缺乏立足的余地。
　　既然居间人仅存在于开户阶段，那么，居间人为什么会在交易阶段恶意欺诈客户呢？这是由期货市场的一种普遍现象所致：自然人A自称为期货公司工作人员，客户经A介绍，与期货公司订立期货经纪合同，由于信任A的专业能力或者本人缺乏交易知识与技巧等原因，客户自己并没有直接参与期货交易，而是全权委托A进行交易。一旦A炒作失败或者欺诈客户，客户旋即以A是期货公司员工或者A是“居间人”为由，要求期货公司赔偿损失。客户与期货公司的纠纷使两者同时迁怒于居间人，这种现象便成了“居间人”恶名远扬的重要原因。
　　但从以上对居间人的分析来看，真正的居间人实在是很冤枉。首先，当A完成了介绍开户的工作，无论期货经纪合同是否订立，其居间人的身份随工作的完成已经结束。A在进行欺诈的时候，受客户全权委托直接向期货公司下达指令，显然已经参与了合约买卖，与居间人“超脱于合同之外”的特征不符，仅凭此项，就不能认为A是“期货居间人”了。其次，明确A的行为不是居间行为后，那么，A的行为性质到底是什么呢？A的行为是一个全权代理行为，委托人为客户。A使用客户的账户，可以认为A是以客户的名义从事交易，从而可以排除行纪行为以及信托，再加上之前已经排除居间行为，则A只能是代理行为。如果A确为期货公司员工，也不能认为期货公司当然应为A的欺诈行为承担后果。因为《期货交易管理条例》明令禁止期货公司从事或者变相从事期货自营业务，期货公司不得代替客户作交易决定。期货公司应当告知客户这一规定，但即使期货公司没有告知，作为行政法规，也应当推定客户已经知悉。若A与客户恶意串通，则无论A是否为期货公司员工，期货公司都难逃法律责任，不但要承担民事赔偿责任，而且还要面临行政处罚，甚至刑事处罚；若期货公司对A的行为并不知情，即便A为期货公司员工，由于自营业务不在期货公司的业务范围，则不能认为A的行为是业务行为，应当认定其为一个纯粹的个人代理行为，与期货公司没有关系。对于真实的员工关系尚且不承担责任，对于表见代理或者根本没有任何关系的A，期货公司自然也不必承担任何责任。
　　期货市场的法律关系复杂，同一个人在不同时间扮演不同“角色”相当正常，不能因为法律关系主体是同一个自然人或者法人的缘故而混淆两个不同的法律关系。在规制居间人之前，应当首先注意以下几个问题：
　　第一，应当区分居间人与其他经纪人。根据国家工商管理总局颁布的《经纪人管理条例》，居间人属于经纪人的一种。有人认为，应当建立统一的期货经纪人制度，对期货代理人、居间人、行纪提出统一要求。笔者认为，这种说法并不可取。在期货行业，居间行为的重要性要远低于代理行为和行纪行为，对居间人提出与代理人、行纪相同的准入要求、信息披露要求、委托规则要求，无异于将一个介绍业务的“编外人员”与期货公司等同，这显然是非常不合理的。
　　第二，应当防止出现局部垄断。较大的期货公司拓展业务的能力较强、渠道较多，比如可以通过控股或者同属一个母公司的证券公司进行IB，也可以通过投资咨询公司进行法人居间；相比而言，实力较弱的期货公司就只能通过自然人居间来开发市场。严格管制居间人，自然人居间活动必将大幅减少，小期货公司业务萎缩，最后将逐步被大公司吞并。在优胜劣汰、做大做强的同时，我们是否也看到了行业垄断的先兆？在《期货交易管理条例》的制定过程中，放开期货公司自营业务的呼声很高，虽然最终没有被采纳，但业内对其热情一直未减，如果出现自营业务与垄断期货公司并存的局面，后果如何也就不必笔者多言了。
　　第三，应当注意公法与私法的冲突。现代社会，公法侵入私法领域的现象非常普遍，本质上来说，这是二十世纪社会本位法治代替十八、十九世纪个人本位法治的结果。在目前看来，多数情况公法在私人领域的出现起到了稳定社会关系的作用。期货交易就是一个非常简单的例子，双方买卖期货合约，原本是一个纯粹的买卖合同关系，从私法角度来说，只需要民法、合同法的调整即可，但世界各国对期货交易都有非常严格的行政管制，而这种管制在稳定市场秩序方面的积极作用也是不言而喻的。当然，公法也不能无休止地干涉私人领域。期货居间活动的本意在于活跃市场，如果增加过多的行政干预，不但自然人居间，甚至法人居间的积极性也会大幅降低，居间活动被抑制，其作用就会大打折扣。由于居间活动并非期货交易的必经过程，当居间制度不能很好地活跃市场时，市场就会毫不犹豫地抛弃居间制度，管制居间活动无异于取缔居间活动。
　　我们看到，恶意炒单、欺诈客户现象的确多发生在居间人转为代理人之后，那么，为什么会出现这种现象呢？理由很简单，无非是客户基于居间行为对居间人产生了极大的信任，而居间人在完成居间工作后继续利用这种信任而已。居间人在居间期间的欺诈实际上很容易被识破，毕竟，期货经纪合同最终是由期货公司与客户签订的。客户对居间人的信任，从一个侧面反映了居间制度在我国实施得还是比较成功的，绝大多数居间人能够勤勉地完成居间工作，否则，客户的信任将不足以使其委托“居间人”管理保证金账户。
　　业内人士、行业组织对居间人相当敏感，要求大力监管期货居间人，确实可以抑制欺诈行为的发生，但居间并不是欺诈的源头，欺诈的源头是信任，总会有其他主体获得客户的信任并进行欺诈。综观整个期货行业，扰乱市场秩序的行为毕竟是少数，否则，期货市场也就不会存在了，如果我们为极少数不良分子而因噎废食，不但会抹煞广大居间工作者的劳动成果，更会错失发展期货市场的一条理想途径。
　　期货业的监管重点在于期货交易以及保证金，居间行为连开户都不能算，充其量只是一个“开户前的行为”，为这样一个制度投入大量监管成本显然并不经济。期货居间人在期货业的身份好比保险代理人在保险业的身份，可以说处于行业的最底层，但不可否认，他们对行业发展起到了举足轻重的作用。笔者认为，监管部门应当创造一个宽松的环境，以使居间业务能够顺利进行，同时分清居间人以及后续代理人之间的界限，严格打击交易期间的违法活动，方能使期货市场主体各安其分，各尽其责，整个市场才能健康有序地发展。

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