2012年综合法律知识考点1.3:法律渊源

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第三节 法律渊源
6 k, q) t0 ~9 `　　一、法律渊源的概念
　　法律渊源是指法律创制的方式和外部表现形式。
　　二、法律渊源的分类
& I+ q+ _; ^8 F/ |% n$ W& q　　（一）制定法
* L  a7 F6 z5 Z7 c; Y) ~; j　　制定法又称成文法，指由国家机关按照一定程序制定颁布的，通常以条文形式表现出来的规范性文件。
, [- h0 Y7 k$ T0 O  z7 E2 |　　（二）判例法
　　判例法是指法院对于诉讼案件所作判决之成例，由于对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力，因而便成为法的一种渊源。
　　（三）习惯法
7 Y* ?" v( n( ]　　习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。
　　（四）政策
. Z. ^2 U3 d: Q! B* z8 Q+ A8 L　　政策通常是指一定政党或其他政治组织为达到一定时期的政治目标，处理国家事务、社会公共事务而提出并贯彻的路线方针、规范和措施的总称。
/ \& f& N( S- c9 O7 R2 ?, N3 F　　（五）学说和法理
　　学说是法学家对法律问题的见解或观点，法理通常指“事物的当然之理”或“法之一般原理”，实际上就是我们所说的法的基本精神。
　　三、我国法律渊源的种类
　　其特点是：国家机关制定的规范性文件是我国法的正式渊源；习惯和判例只有在国家明确认可的情况下才具有法律渊源的意义。
7 \  f; ~1 ~8 r: K+ j; j! j. O( Y1 F　　（一）宪法
　　宪法是国家的根本大法，是国家的总章程。
　　（二）法律
　　指狭义的法律，即作为最高国家权力机关的全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件的总称。其法律效力和地位仅次于宪法。
　　（三）行政法规
　　其法律效力和地位次于宪法和法律，在全国范围内有效。
7 ~% H! z# d8 V7 m5 J　　（四）地方性法规
1 n" m0 i4 P2 s" N8 I, i　　地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触，且仅在创制地方性法规的权力机关所管辖的地区有效。
　　（五）部门规章
　　部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，一般在全国范围内有效。
# z0 ]1 e# k: h* F% F3 e# ?+ D1 b　　（六）地方政府规章
. V. i% L7 d6 e3 e7 r7 X7 X　　地方政府规章仅在本地区有效。
　　（七）自治条件和单行条例
8 u4 d$ e" L+ `0 i4 {1 u, A　　自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。
　　（八）特别行政区的法
$ b. r" Y& H4 w4 g, D$ L- @  A　　其分为两类：一是特别行政区的基本法，它是指由全国人民代表大会制定的规定特别行政区内基本制度的法律规范，其效力等同于基本法律。二是特别行政区的自治法，它是指由特别行政区的有关机关制定和认可的法律规范的总称。这类法律不得与特别行政区的基本法相抵触，并须报全国人大常委会备案。
: @5 X- j' w& A　　（九）军事法规和军事规章
　　军事法规、军事规章在武装力量内部实施。
　　（十）国际条约和国际惯例
& b$ O! i! a% G9 L0 d: B　　国际条约是指国际法主体之间依据国际法原则所缔结的规定相互权利与义务的书面协议。国际惯例是国际法主体之间的默示协议，是各国长期重复类似的行为并默认其有法律约束力的结果。
9 b% l! N( @7 p　　四、规范性文件的系统化
　　（一）法规汇编
& l0 h# m3 m& z$ g3 S. `　　法规汇编又称法律汇编，是指将规范性文件依照一定的目的或标准，做出系统排列，汇编成册。
7 U: @0 X/ P) e3 g　　（二）法典编纂
　　法典编纂是指对规定于不同规范性文件中而同属于某一部门法的现行法律规范，进行审查、修改和补充，编制具有特定结构的、统一的部门法典的活动。
　　（三）法规清理
3 [7 c2 l; d5 z- C　　法规清理是指有关国家机关在其职权范围内，按照一定的方法，对一定范围内的规范性文件进行审查，确定它们是否继续适用或是否需要修改、补充、废止的专门活动。
　　五、我国法律的效力
& X' r2 v3 Q" A' c' B　　（一）法律效力的概念和范围
4 }9 l( r$ n! E/ Z* Q1 u　　法律效力是指规范性文件所具有的普遍约束力和适用范围，指法律在什么地方、什么时间、对什么人有效。
; b# s2 P! |" y1 D+ n, o2 v$ E　　1．法律的空间效力
% p8 B/ r( n) W) M. K7 b　　法律的空间效力是指法律在哪些地域和空间范围内具有约束力。
2 l0 q0 s8 h5 X+ s: \　　2．法律对人的效力
　　法律对人的效力是指法律规范对哪些人有约束力。
　　3．法律的时间效力
　　法律的时间效力是指法律何时开始生效、何时停止生效以及法律是否具有溯及力。
, A2 S  Y+ c  F: p9 M+ `　　法律的溯及力，亦称“法律溯及既往的效力”，是指新法生效后，是否可以适用于其生效前发生的事件和行为；如果可以适用，则该法律有溯及力，如果不能适用，则该法律没有溯及力。现代国家一般采取的原则是：首先，法律不溯及既往。其次，作为对“法律不溯及既往”原则的补充，实行“有利追溯”原则。
　　我国在刑法中关于法的溯及力实行的是“从旧兼从轻”原则，也就是新法原则上不溯及既往，应当适用旧法，即“从旧”；但是新法不认为是犯罪或处罚较轻的，应当适用新法，即“从轻”。
　　（二）法律效力的位阶和裁决
　　1．法的效力位阶
9 r6 k; p1 T; [　　法的效力位阶是指不同国家机关制定的规范性文件在法律渊源体系中所处的效力位置和等级。
　　第一，法的效力位阶高低首先取决于其制定机关在国家机关体系中的地位，由不同机关制定的规范性文件，其效力也不相同。一般说来，制定机关的地位越高，其规范性文件的效力也越高。
7 W  n4 G6 O: A) Y+ U6 X　　第二，在同一主体制定或修改规范性文件中，按照特定的、更为严格的程序制定和修改的规范性文件，其效力高于按照普遍程序制定或修改的规范性文件。
& O& u, Q. O* _  d( }- _9 x. k　　第三，如果一国法律渊源体系中包括不成文法，由立法机关制定的成文法的效力一般高于不成文法。
" x# P: E3 Q6 l) [　　2．一般法与特别法、新法与旧法的效力关系
/ t- n5 \, S  W3 U. B4 \. o; l3 |　　在一般法和特定法的效力关系方面，法理上适用的是“特别法优于一般法”的原则。在新法和旧法的效力关系方面，法理上适用的是“新法优于旧法”的原则。
8 A/ J( Z" N. |  ^* ?　　3．法的效力的裁决
- e6 v' \3 o9 ^  o6 ]　　《立法法》第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”第86条规定：“地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限做出裁决：（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。