企业法律顾问综合法律知识第五章：渎职罪

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渎职罪概述
! @" |9 a' r1 G$ |& c7 _- ^一、渎职罪的概念与特征
(一)渎职罪的概念与法益
渎职罪，是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。
刑法规定渎职罪，是为了保护国家机关的正常活动，以及公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。国家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖密切关联。国家机关的活动，是指各级国家机关执行国家职能、贯彻国家的法律、法规与政策的活动。这种活动除了必须具有合法性之外，还必须具有客观公正性，故国家机关的正常活动，实际上是指合法、客观公正地执行国家机关职能的活动。国家机关的活动由国家机关工作人员具体实施，所以，公众信赖国家机关工作人员职务活动的客观公正性，这种信赖又有利于国家机关工作人员客观公正地从事职务活动。但国家机关工作人员所犯的渎职罪，从内部侵犯了国家机关的正常活动，也侵舌巳了公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。正因为如此，一些国家的刑法将渎职罪规定为侵犯国家法益的犯罪。
(二)渎职罪的构成要件
+ c6 i8 E# C. B1．渎职罪的客观方面表现为利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。有的表现为徇私舞弊，即出于私情私利而不客观公正地履行职责；有的表现为滥用职权，即超越职权或者玩弄职权；有的表现为故意不履行职责，即故意不实施应当实施的职务行为；有的表现为失职行为，即过失不履行或不正确履行应当履行的职责。根据刑法的规定，这些行为通常只有给国家和人民利益造成重大损失时，才成立犯罪。但破坏国家机关正常活动，侵害公众对职务活动客观公正性的信赖，往往表现为无形结果，这就需要进行客观、全面的判断与评价。
2．渎职罪的主体是国家机关工作人员，即在国家各级立法机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关中从事公务的人员，不包括在国有公司、企业中从事公务的人员。根据全国人大常委会2002年12月28日《关于(中华人民共和国刑法)第九章渎职罪主体适用问题的解释》，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。根据最高人民检察院2002年4月24 日《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》，企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪的主体。需要说明的是，并非任何国家机关的工作人员都可以成为任何渎职罪的主体，刑法的某些条文根据各种具体渎职罪的性质，对国家机关工作人员的范围进一步做出了限制。如徇私舞弊不征、少征税款罪的主体，必须是税务机关的工作人员。关于渎职罪的主体，有两点需要说明：第一，故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的主体可以是非国家机关工作人员；第二，对于军人违反职责的犯罪，在刑法有特别规定的情况下，应适用特别规定，不应认定为本章的渎职罪。
5 P& ?" y6 U! [+ w: a4 Z3．渎职罪的主观方面大多数出于故意，少数出于过失，故意与过失的具体内容因具体犯罪不同而不同。本章没有目的犯。
二、渎职罪的类型
根据刑法分则第九章的规定，可以将渎职罪分为以下三种类型：
5 o$ J1 N5 d0 P: m  e6 _/ R4 A(一)一般国家机关工作人员的渎职罪：滥用职权罪，玩忽职守罪，故意泄露国家秘密罪，过失泄露国家秘密罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，非法批准征用、占用土地罪，低价出让国有土地使用权罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪，失职造成珍贵文物损毁、流失罪。
(二)司法工作人员渎职罪：徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，私放在押人员罪，失职致使在押人员脱逃罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪。
(三)特定机关工作人员的渎职罪：徇私舞弊不移交刑事案件罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，非法提供出口退税凭证罪，违法发放林木采伐许可证罪，环境监管失职罪，传染病防治失职罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，商检失职罪，动植物检疫徇私舞弊罪，动植物检疫失职罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，办理偷越国(边)境人员出入境证件罪，放行偷越国(边)境人员罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪。
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