2010年企业法律顾问民商与经济法律第六章：侵权责任的承担

会计考友

　　一是就是责任承担的具体方式能否由受害人进行选择，现在草案中没有对这一点进行规定。我个人以为应当明确规定各种责任的承担方式都应当由受害人自己选择。因为首先受害人自身是其自身利益最大化的最佳判断者，只有受害人自己才能够最终判定各种具体的救济方式是否是最为妥当的救济方式。由受害人选择也不违反民法的诚信原则。
8 F6 r: h) q& _: Z: M( D5 p3 _　　另一方面，法律规定了责任形式，也不是授予法官自由裁量的权利。如果不规定受害人的选择，那就会产生具体责任形式完全是由法官来决定的错误印象，这对受害人是不利的。比如说，受害人要请求排除妨害、恢复原状，但是法官仅仅支持损害赔偿，这个对受害人并不有利，也限制了受害人的选择。有观点可能认为，受害人不会选择，允许受害人选择可能对其并非最为有利。我们认为这个问题可以通过释明权来解决，受害人即便做出了不符合其自身利益最大化的选择，也应当得到尊重，这才符合不告不理的原则。
　　二是，是否左右的责任承担都应当适用统一的归责原则，那么对这个问题有两种不同的观点。有人认为过错责任仅仅是损害赔偿责任的一般归责原则，对返还财产、消除危险、排除妨害、停止侵害等责任承担方式应当适用严格责任作为一般的归责原则。另一种观点认为，各种侵权责任承担方式都要适用过错责任的规则原则。我们认为侵权责任承担方式和归责原则之间尽管有着密切的联系，但是仍然是存在区别的。也就是说，规则原则不能够决定责任的承担方式，原则上说，返还财产、消除危险、排除妨害、停止侵害等责任承当方式，原则上来说应当适用严格责任，但是也并不是说在过错责任的侵权下就不适用。
　　有时候在基于侵权提起诉讼的情况下，也有可能在过错的情况下也适用这些责任形式。对损害赔偿来说，也并不能够绝对的说其完全的只适用于过错责任，在法律明确规定的情况下，适用于严格责任的情况，也完全是有可能性的。至于恢复名誉、消除影响、赔礼道歉这些完全是损害赔偿的具体责任承担形式，和归责原则没有直接的联系。因此这个问题我个人以为还是应该与归责原则分开讨论为佳。
4 k' `# I. c2 c2 D/ f$ A, z　三是关于侵权责任承担方式和物权请求权的关系。一种看法认为，侵权责任的承当方式，主要是返还财产、消除危险、排除妨害、停止侵害，主要是作为物权请求权来规定的，还是应该通过物权请求权来保护，不应该将其作为侵权请求权来对待。另一种观点认为应当采用竞合的理论，即在侵害财产的情况下，受害人即可以请求物权请求权，同时也可以请求侵权法上的请求权。我个人以为，还是应当采用竞合理论为佳，因为物权请求权和侵权请求权在效果上时存在差异的。
　　比如从时效上来说，侵权请求权的时效一般来说是两年，而物权请求权则一般不适用两年的时效期限。通过赋予受害人一种选择权，允许其在收到侵害时选择一种对其更为有利的方式主张权利，这样更有利于保护受害人的利益。赋予受害人选择权，可以更充分地保护其利益。这也是私法自治原则的要求和体现。当事人是自己最佳利益的判断者，由于选择不同的请求权可能会对诉讼结果产生重要影响，因此，赋予请求权人的选择权，有利于受害人根据实际情况选择适当的救济方式，提高保护自己权利的力度。
　　最后关于责任的承担方式有些问题是存在争议的，有观点认为停止侵害不应该是一种责任的形式，而是一种诉前的程序，应该将其等同于诉前禁令。就我个人来看，这种观点是不妥当的，因为严格的来说，其和诉前的程序时不尽相同的。此外关于赔礼道歉是否为一种责任的方式仍然有不同的看法，我们认为应当仍然将这种方式视为一种独立的责任承担形式 ，因为其是有效保护人格权的方式。