2010年企业法律顾问民商与经济法律第四章：合同的变更和转让

会计考友

合同的变更和转让
    合同订立后至合同终止前，可能会发生订立合同时无法预料的情事，从而导致合同履行存在障碍或不能，为实现当事人订立合同的目的及维持合同关系的稳定，法律允许当事人加以变更或者将合同转让给第三人。合同法第五章规定了合同的变更和转让制度，在合同的变更部分规定了合同变更的条件及变更不明的处理规则；在合同转让部分规定了债权让与、债务承担及权利义务概括转让、合同的承继四种合同转让制度。
0 L) I  A/ @- [2 c( q1．合同的变更 合同生效后，当事人应当全面履行合同义务。但正如合同的订立是当事人意思自治的结果同理，合同也可以根据当事人的意思表示一致加以变更。合同法第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。
/ a# {. i5 s5 o, H. V, z    合同的变更应当明确，对合同变更的内容不明确的，推定合同未变更。合同法第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
+ e2 k8 s0 `6 q" B) r2．合同的转让 合同的转让涉及合同债权的让与、合同债务的承受、合同债权债务的概括转让、合同的承继。
﹝1﹞债权让与 是指合同的债权人将其在合同中的权利全部或部分转让给第三人（受让人）的行为。债权人部分转让债权的，第三人（受让人）成为合同债权人之一。债权是债权人享有的权利，依法可以让与他人，债务人无权干涉。但为尊重当事人的意思自治，维护合同关系的稳定，法律对债权的让与也作了些限制。根据合同法第七十九条第一款规定，合同债权具有下列情形之一的，不得转让：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。
    所谓根据合同性质不得转让是指合同具有某种人身性质或当事人订立合同目的的实现有赖对方的特殊技能、技巧或其他因素而不得转让的情形。如委托合同、劳务合同。所谓按照当事人约定不得转让是指当事人在合同中约定或通过其他方式约定，债权人不得转让合同债权。合同是当事人订立的，当事人约定不得转让合同债权，是当事人意思自治的体现，法律自应尊重。如：商业秘密许可合同，当事人可以约定被许可人不得转让许可合同。唯应注意的是，当事人约定不得转让合同债权的，本身不得具有合同无效的情形。否则，这部分约定无效。所谓依照法律规定不得转让由法律直接作出限制转让的规定。如民用爆炸物是特许经营项目，具有民用爆炸物经营资格的人就不得将民用爆炸物的买卖合同转让给不具有民用爆炸物经营资格的人。
" V2 [. L" s  X2 I( z+ h. D  |6 ]    债权人将债权让与第三人（受让人）的，应当通知债务人。未通知的，转让对债务人不发生效力。债务人可以向债权人履行债务，债务履行完毕，债务人对债权人的债务消灭，第三人不得向债务人主张履行债务。债权人将债权让与第三人的通知，一旦发出，不得撤销。但经债权的受让人同意的，可以撤销。
0 e0 {* k) h2 b5 ]+ B# \    债权人将债权让与第三人（受让人）的，第三人（受让人）取得与债权有关从权利。但从权利专属于债权人自身的除外。债权人将债权让与第三人（受让人）后，只是变更了合同的主体，合同的内容并未发生变化。债务人对原债权人（让与人）的抗辩可以向新债权人（受让人）主张。如同时履行抗辩权。
! D4 R: y" z- `; {  ?    债权人将合同债权让与第三人（受让人），固然是行使权利的行为，但权利行使不得用来规避债权人应负的义务。债权人将合同债权让与第三人（受让人），若债权人对债务人负有债务，且债务人对债权人的债权先于转让的债权到期或同时到期，债务人在接到债权让与的通知后，债务人可以将债务人对债权人的债权向第三人（受让人）主张抵销。合同法第八十三条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
* [) A/ V( {; \6 g; I/ p  J7 M﹝2﹞债务承担 是指债务人经债权人同意，将其在合同中的义务全部或部分转给第三人承受的行为。债务人将全部合同义务转给第三人承受的，第三人替代债务人成为新债务人。债务人将部分合同义务转给第三人承受的，第三人与债务人一并成为合同债务的承担者，至于第三人与债务人对债权人的债权承担的是连带责任还是按份责任，由债权人、债务人、第三人共同约定。
9 ~' i4 A9 \+ m, @: {    原债务人转移债务给第三人（新债务人）的，与债务有关的从债务一并转移给第三人（新债务人），但从债务专属于原债务人自身的除外。债务人转移合同义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
9 I+ e- ^4 m# l- _﹝3﹞权利义务概括转让 合同法第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。合同权利义务的概括转让实质上就是合同主体的变更。根据合同法第八十九条规定，合同权利和义务的转让应适用合同法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条规定。即前述债权转让、债务承担的相关规则。
﹝4﹞合同的承继 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
( {7 U( m1 d, o, u% {0 _    合同的变更、转让，法律、行政法规规定需要办理批准、登记等手续的，应当依规定办理批准、登记等手续。根据合同法解释（一）第九条规定，法律、行政法规规定合同变更、转让需要办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才发生变更、转让效力的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未变更、未转让；法律、行政法规规定合同变更、转让应当办理登记手续，但未规定登记后才发生变更、转让效力的，当事人未办理登记手续不影响合同变更、转让的效力。