2012年经济与民商知识考点8.1:担保的概念

会计考友

第八章担保法
第一节担保的概念、特征和分类
　　一、担保概述
$ G) m0 |2 H3 a* y8 T　　担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的，以第三人的信用或者以特定则产保障债务人履行债务，债权人实现债权的制度。
# d# L. R4 u2 }* m" M9 \; z# n- i# g　　担保作为专为保障特定债权清偿而设计的一种法律制度．其具有以下三个主要特征：
, D1 n# b) i3 g( h' Y* L! e　　(1)从属性。
- E/ j6 |6 G5 B! ^; H　　(2)自愿性。
　　(3)担保责任的不确定性。
1 `: ?5 f1 Q- S$ t6 e1 |, r5 j1 _　　二、担保方式及其种类
　　1．担保方式
　　在担保中，原则上当事人对于担保方式仅有选择权，而无创设权。
　　2．担保方式的分类
; D  S2 b& m+ p/ u/ ]　　(1)法定担保与约定担保。
　　(2)人的担保与物的担保和金钱担保。
. t) c6 n4 p0 f. _. z　　三、担保的设立及其后果
　　1．担保的设立
　　当事人可以单独订立担保合同，也可以在主合同中附加担保合同的内容。
2 b* M7 `$ g! T( f! k% {* U4 o　　2．担保设立的无效及其后果
　　(1)担保合同因主合同无效而无效。《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有规定的，按照规定。”
　　(2)担保合同因自身不符合合同的有效条件而无效。
6 Q: t: f$ n# e/ i4 Y; S　　如果担保合同不符合合同的有效条件，即使主合同有效，担保合同也是无效的。
+ u: r* i3 @+ j- E　　担保合同被确认为无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
/ |4 P' C, r) H4 x( d9 a. U1 U　　主合同有效而担保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济扳失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的l/2。
# `9 X3 @* q$ z, x- B% M; I! U2 C$ S3 J$ T　　担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后．叮以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
　　四、担保的效力
9 P0 T  A  {" j# \　　1．担保对于担保权人的效力
5 V2 W+ M( W, T0 @0 d7 X　　担保对于担保人的效力主要体现在担保权人取得担保权。
, g1 |* I$ V. q! d8 Y+ @6 ^& z　　2．担保对于担保人的效力
　　担保对于担保人的效力主要表现为担保人负有担保债权的义务。
3 [8 @* g1 E9 _2 l; O1 V　　3．担保对被担保人的效力
　　担保人为保证人的，在债务人不履行债务，其向担保权人承担担保责任后，有权向被担保人追偿，被担保人负有向担保人返还的义务。
　　五、反担保
　　1．反担保的概念
7 F0 V7 H/ a. Q　　反担保，是指在本担保设定后，为了保证担保人在承担担保责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。
　　2．反担保与本担保的区别
+ ~) J: Y% y& g3 I) Z/ W& ?　　(1)被担保的债权不同。
% V  s" O/ V9 C　　(2)当事人不同。
　　(3)担保人的责任性质不同。
2 n/ U7 I5 r- B( U6 B. ~　　(4)适用范围不同。