经济与民商法律考点预测第1章民法通则(2)

会计考友 · 发表于 2012-3-18 19:44:58

第二节民事主体
　　一、自然人
　　(一)自然人的民事权利能力和行为能力
　　公民的民事权利能力自出生时开始。公民的民事权利能力终于死亡，包括自然死亡与宣告死亡。公民的民事权利能力一律平等。
　　18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
　　限制民事行为能力人，即具有部分民事行为能力，只能从事与其民事行为能力相应的民事活动的人，包括10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。10周岁以上的未成年人可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意后独立进行。不能完全辨认自己行为的精神病人可以从事与其精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动则应由其法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
　　无民事行为能力人是指不具有以自己的行为取得民事权利、承担民事义务资格的人，包括不满10周岁的未成年人和不能辨认其行为的精神病人。无民事行为能力人应由他的法定代理人代理民事活动。
　　无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人是他的监护人。监护人保护被监护人的人身、财产权利，代理被监护人从事民事活动，对被监护人的行为承担民事责任。
　　无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬的，他人不得以其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，主张以上行为无效。
　　(二)自然人的住所
　　公民以户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。
　　(三)监护
　　未成年人的父母是其监护人。父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。精神病人由下列人员担任监护人：配偶；父母；成年子女；其他近亲属；关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任的，经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。有争议的，由单位或者住所地的居民委员会、村民委员会指定，对指定不服的，由人民法院裁定。没有监护人的，由单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
　　(四)宣告失踪与宣告死亡
　　公民下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：下落不明满4年的；因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。
　　(五)个体工商户与农村承包经营户
　　个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。
　　二、法人
　　(一)法人的概念
　　(二)法人的要件
　　法人应当具备以下要件：依法成立，必要的财产或者经费，名称、组织机构和场所，独立承担民事责任。
　　(三)法人的分类
　　凡以人合或者人合兼资合为成立基础的，是社团法人；凡以资合(财产)为成立基础的，是财团法人。营利法人是以营利为目的的法人；公益法人是以公益事业为目的而不是以营利为目的的法人。
　　(四)法人的民事权利能力与民事行为能力
　　公民的民事权利能力具有普遍一致性，各个公民的民事权利能力相同；法人的民事权利能力具有差异性，因法人的业务、经营范围的不同而不同。专属于公民的某些民事权利能力的内容，如生命权、健康权、财产继承权及婚姻家庭方面的权利，法人不得享有。
　　法人的民事行为能力始于法人成立时，终于法人终止时；公民的民事行为能力受年龄、智力健康状况的影响，开始于一定的年龄阶段，并随年龄的增长或智力健康状况的变化而变化。法人的民事行为能力由其机关或其代表实现，法人机关或其代表执行职务的行为就是法人的行为，由法人承担该行为的法律后果，公民的民事行为能力一般是通过自己或其代理人来实现的，其后果由公民承担。
　　(五)法人的合并与分立
　　法人合并分为新设合并与吸收合并。新设合并是指两个以上的法人合并成为一个新法人，参与合并的各方均失去法人资格。吸收合并是指一个或一个以上的法人被另一个法人吸收，被吸收的法人失去法人资格。
　　法人的分立分为创设式分立和存续式分立。创设式分立是指原法人解散而成立两个以上的新法人。存续式分立是指从一个法人中分立出财产或人员成立新法人，原法人依旧存在。
　　法人合并、分立或者有其他重要事项变更的，应当向登记机关登记并公告。法人合并或分立后，其权利、义务由变更后的法人享有和承担。
　　(六)法人机关
　　法人机关由权力机关、执行机关和监督机关构成。
　　(七)法人的终止与清算
　　法人终止的原因包括依法被撤销、解散、依法宣告破产及其他原因等。企业法人终止的，应当向登记机关办理注销登记并公告。
　　法人终止，应当进行清算，停止清算范围外的活动。法人解散、被撤销或者被依法宣告破产的，应当成立清算组织进行清算。在法人被撤销或者被宣告破产的情况下，应当由其主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，负责清算工作。以逃避债务责任为目的而成立的清算组织，其实施的民事行为无效。清算结束后，清算组织应当向登记机关办理有关登记注销手续。
　　三、合伙企业
　　(一)普通合伙企业
　　1．合伙企业的设立
　　设立普通合伙企业应当具备下列条件：有两个以上合伙人，合伙人可以为自然人、法人和其他组织。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；有书面合伙协议；有合伙人认缴或者实际缴付的出资；有合伙企业的名称和生产经营场所；法律、行政法规规定的其他条件。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。合伙企业的名称中应当标明“普通合伙”字样。
　　2．合伙企业财产
　　合伙企业财产包括合伙人出资、合伙企业的收益和依法取得的其他财产。
　　第一，合伙企业的财产归全体合伙人共有。
　　第二，除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。合伙人以外的人依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，依照《合伙企业法》和修改后的合伙协议享有权利，履行义务。
　　第三，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。
　　3．合伙事务执行
　　以合伙代表人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙企业事务。不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。具体而言，其他合伙人享有查阅权、异议权和撤销委托权。
　　除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：改变合伙企业的名称；改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；处分合伙企业的不动产；转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；以合伙企业名义为他人提供担保；聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。
　　合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。合伙人违反竞业禁止义务所取得的财产应当归合伙企业所有，损害合伙企业利益的，应当负赔偿责任。
　　合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。
　　4．合伙企业与第三人的关系
　　关于合伙人的对外代表权：第一，由全体合伙人共同执行合伙企业事务时，各合伙人都有权对外代表合伙企业。第二，由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务时，执行合伙企业事务的合伙人，对外代表企业。第三，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。
　　关于合伙企业债务的承担：合伙人对合伙企业的债务承担无限责任；合伙人对合伙企业的债务承担连带责任。
　　合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。
　　合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依法为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。
　　5．入伙与退伙
　　除合伙协议另有约定外，入伙应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。
　　退伙的事由分为协议退伙和法定退伙。
　　合伙协议约定合伙企业经营期限的，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：合伙人约定的退伙事由出现；经全体合伙人同意；发生合伙人难以继续参加合伙的事由；其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。合伙协议没有约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30天通知其他合伙人。
　　合伙人有下列情形之一的，当然退伙：作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；个人丧失偿债能力；作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣告破产；法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。
　　合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。退伙事由实际发生之日为退伙生效日。
　　合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：未履行出资义务；因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；执行合伙企业事务时有不正当行为；合伙协议约定的其他事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人对于除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。
　　退伙的效力如下：
　　第一，合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行清算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待了结后进行清算。
　　合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：继承人不愿意成为合伙人；法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格；合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。
　　第二，退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。
　　第三，退伙人对其退伙前发生的合伙企业的债务，与其他合伙人承担连带责任。
　　第四，合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当分担亏损。
　　第五，合伙企业登记事项因退伙发生变更或者需要重新登记的，应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起15日内，向企业登记机关办理有关登记手续。
　　6．特殊的普通合伙企业
　　特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。其特殊性主要体现在合伙人的责任承担上，具体而言，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任；合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。
　　合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。
　　特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。
　　(二)有限合伙企业
　　1．有限合伙企业的设立
　　除法律另有规定外，合伙人不得少于2人，不得超过50人。有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。
　　2．有限合伙企业的事务执行
　　有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：参与决定普通合伙人人伙、退伙；对企业的经营管理提出建议；参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；依法为本企业提供担保。
　　有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。
　　有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。
　　有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。
　　有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人。其他合伙人在同等条件下，享有优先购买权。
　　3．有限合伙企业与第三人的关系
　　有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。
　　第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。
　　4．有限合伙企业的入伙与退伙
　　新人伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。
　　有限合伙人有下列情形之一的，当然退伙：作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣告破产；合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。
　　作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。
　　有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。
　　5．有限合伙人与普通合伙人的相互转变
　　除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。
　　有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。
　　(三)合伙企业的解散和清算
　　1．合伙企业的解散
　　合伙企业有下列情形之一的，应当解散：合伙期限届满，合伙人决定不再经营；合伙协议约定的解散事由出现；全体合伙人决定解散；合伙人已不具备法定人数满30天；合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；法律、行政法规规定的其他原因。
　　2．合伙企业的清算
　　在非破产清算的情况下，清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后15日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。
　　清算人自被确定之日起10日内将合伙企业解散事项通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算人申报债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算人应当对债权进行登记。清算期间，合伙企业存续，但不得开展与清算无关的经营活动。
　　合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照利润分配比例进行分配。
　　清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。
　　合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。

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