《经济法》辅导讲义之：合同的担保(1)

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一、担保的概念和特征
　　担保是为了使债权人的债权得以实现，通过法定或者约定的方式，用特定人的信用或者财产，保障债务人履行债务的法律制度。其具有以下法律特征：
3 `6 x8 U" o, A4 {2 t　　(一)从属性
8 d; E2 Y/ E8 Z: O) m　　担保关系是一种从法律关系，其必须从属于所担保的主债权债务关系。主债权债务关系的存在是担保关系存在的前提和基础。
　　(二)自愿性
　　在我国有关担保的法律规定中，在多数情况下，是否设立担保，设立何种担保以及担保的范围与期限，均可由当事人自愿协商、自主决定。
　　(三)保障性
" @  Z( ?* k: l1 V4 [" [/ `+ X　　债的担保均以特定人的信用或者特定财产作为债权实现的保障。当债务人不履行债务时，应由保证人代为履行或者以特定财产的价款优先补偿债权人。
  [5 V5 W& h+ S　　《担保法》明确规定，担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金5种形式。其中抵押、质押、留置3种担保形式的相关内容，参见第四章物权法律制度的有关部分，本节仅介绍保证和定金两种合同担保形式。
　　二、保证
　　保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。由此可见，保证是通过保证人与主债权债务关系的债权人之间，以订立保证合同的方式设立的一种担保。在保证合同中，主债权债务关系的债权人为主债权人，提供担保的第三人成为保证人。
9 [  I" N" x9 S0 ~& [　　(一)保证的种类
4 u8 a- z9 Q; T$ B8 G5 _4 H　　《担保法》第16条规定，保证的方式包括一般保证和连带责任保证(重点掌握)。
5 Q6 ]' X7 G. E' {( }　　1.一般保证。一般保证是指保证人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的行为。一般保证最重要的特点就是保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。可见，先诉抗辩权的存在使一般保证中的保证人所承担的责任成为一种纯粹的补充责任。债权人在未对债务人提出履行债务的请求前，无权要求保证人承担保证责任;同时，债权人仅于诉讼外向债务人提出履行债务的请求后即要求保证人承担保证责任，保证人亦有权拒绝其主张。债权人必须通过法律途径向债务人主张债权并经法院强制执行，这是要求保证人承担保证责任的前提。
5 K; T* n; X+ _/ p) q- o　　先诉抗辩权是保证人的一项权利，保证人既可以选择行使，也可以将其放弃。但是需要注意的是，在出现以下情况时，不管保证人的主观意志如何，保证人均不得行使先诉抗辩权：
　　(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
8 n/ w9 Q! L8 r" k; Z　　(2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;
　　(3)保证人以书面形式放弃拒绝承担保证责任权利的。
2 u. S+ C# g( X0 R　　2.连带责任保证。连带责任保证是指保证人与债权人约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的行为。连带责任保证的债务人，在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。也就是说，只要债务人到期不履行债务，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以直接要求保证人承担连带保证责任，即在连带保证责任中，保证人不享有先诉抗辩权，其承担保证责任不再以债权人先诉求债务人履行债务为前提。这是连带责任保证与一般保证最为重大的区别。可见，保证人在连带责任保证中承担的责任更重一些。
　　《担保法》第19条明确规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
3 t/ l: s3 M7 h" j6 x　　(二)保证的设立
　　保证应当通过订立保证合同的方式设立。保证合同应当采取书面形式。当事人可以订立单独的保证合同，也可以在主合同中约定保证条款而由保证人签字，保证人向债权人出具的保函，也是保证合同的一种形式。保证合同的内容应包括：被保证的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间;双方认为需要约定的其他事项。
　　保证人(重点掌握)是指根据保证合同的约定，在债务人不履行债务时向债权人承担保证责任的当事人。基于保证人所承担的保证责任是一种经济责任，因此，只有具备一定经济实力的民事主体才能为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以做保证人。
* v; h" L$ o3 y　　另外，根据《担保法》的规定，某些组织不得担当保证人，或者只能在一定条件下担当保证人。这些组织包括：
　　1.国家机关。国家机关享有国家财政预算拨付的经费，这些经费只能用于履行其所承担的相应国家职能和支付工作人员的工资，而不能用于任何经营活动，包括为他人提供担保。例外的是，在使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷时，如果经过国务院批准，国家机关可以作为保证人。
& W, J8 K3 L" }' Y  Y/ @0 Y0 M" L　　2.以公益为目的的事业单位和社会团体。为了公共利益而设立的事业单位或社会团体，不得从事与社会公益事业无关的经济活动。如果允许以公益为目的的事业单位和社会团体担任保证人，难免会对公共利益有所损害。因此，我国《担保法》第9条明确规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”
& n- w' d) L+ {6 v　　3.企业法人的分支机构和职能部门。企业法人的分支机构，是指企业法人下设的、依法取得营业执照的分公司、分厂、销售部等，具有一定的对外经营权。企业法人的职能部门则指企业法人所设立的、没有对外经营权的内部职能部门，如公司的人事部、财务部、车间等。由于企业的职能部门既不具有法人资格，也不具有对外经营权，因此在任何情况下都不能以其名义对外进行经济往来，包括提供保证。如其对外提供保证时，该保证合同无效。但是，如果企业法人的分支机构有其法人的书面授权，可以在授权范围内提供保证。